Ce type de CDD peut-il être requalifié en CDI ? si oui quels procédure et délai?

Question détaillée

Question posée le 14/01/2017 par revsix

Bonsoir,

Mon fils finit son 1er CDD de 3 mois le 15 janvier 2017. Mais alors que son patron lui avait promis un CDI, il vient de lui proposer un 2ème CDD de 8 mois par SMS! Il ne peut pas pour le CDI car ses comptables n'ont toujours pas de recul sur ses bénéfices. Mon fils n'a pourtant pas rechigné au travail, espérant en toute confiance ce CDI. Ses heures sup, ses heures de nuit, de dimanche, jour férié n'ont pas été payées par les comptables car son salaire aurait été supérieur aux 1450 euros qu'il souhaitait à la signature du contrat de 35 h; il a même travaillé certains jours de 5h à 20h pour aider son patron. Les 35 h ont été largement dépassées...mais il acceptait tout croyant au CDI.

Le contexte est certes particulier car son patron est très jeune, comme lui, 21 ans. Ce patron est boulanger, en reprise depuis 6 mois d'une entreprise et il avait besoin urgent d'un pâtissier. Les 2 pâtissiers précédents l'ayant quitté : un pâtissier à mi-temps qui ne supportait pas les ordres d'un jeune patron, et un apprenti pas à la hauteur et qui venait de se mettre en arrêt de travail après s'être blessé sur une machine. Apprenti vite congédié.

Mon fils a donc accepté le poste de pâtissier, pour répondre à la demande urgente de ce boulanger qui avait lancé un appel sur internet. Avec toutes les responsabilités de gestion de stocks et de commande, en plus de la fabrication.

Le contrat stipule que son objet est l'accomplissement de tâches résultant d'un accroissement temporaire d'activité et qu'il pourra être renouvelé pour une durée déterminée par accord des parties avec un nouvel avenant soumis au salarié avant le terme initialement fixé.

Le 15 janvier étant un dimanche non travaillé ; le contrat ne pourra être signé qu'après la date d'échéance. Mais comment le prouver quand il est remis de main à la main par le patron (sans témoin autre que la vendeuse, conjointe du patron)? Corriger à la main la date suffira-t-il? Est-ce recevable pour requalifier en CDI?

Cordialement

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1 réponse d'expert

Réponse envoyée le 16/01/2017 par François

Bonjour,

En l'espèce, votre fils a intérêt à rencontrer l'inspecteur du travail pour que celui-ci puisse vérifier la légalité du CDD proposé en s'assurant du fait que l'employeur doit réellement faire face à un surcroît d'activité temporaire.

En ce qui concerne le renouvellement du CDD, il est autorisé dans la mesure où il ne se produit pas plus de deux fois et où la durée totale du CDD et de ses renouvellements ne dépasse pas 18 mois.

Par ailleurs, votre fils doit exiger le paiement de toutes ses heures supplémentaires. Savez-vous si la situation financière de son employeur est saine ?

Bien sincèrement.

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Commentaire posté le 16/01/2017 par Anonyme

Bonsoir, merci de votre réponse.
Le problème est que justement le jeune patron dit n'avoir aucune idée de sa situation à cause des comptables qui n'ont rien fait remonter. C'est le prétexte pour ne pas continuer en CDI comme il l'avait promis. Il voulait patienter 3 mois pour cela en CDD (et c'est la veille de la fin de ce CDD qu'il avoue à mon fils qu'il n'aura pas de CDI alors que celui-ci vient naïvement de signer un bail pour emménager à proximité de son lieu de travail!).
L'employeur a repris la boulangerie depuis septembre 2016 et à bon prix à cause de la faillite des précédents. Actuellement elle semble bien fonctionner avec des clients satisfaits.Mon fils est le seul pâtissier tandis que son patron s'occupe de la partie boulangerie.
Ce lundi matin, il m'a dit que son patron ne savait pas encore s'il le ferait venir mercredi ou jeudi ..pour reprendre le travail, car le contrat n'était pas prêt.. pour me rappeler 1 heure après pour m'annoncer qu'il lui avait demandé finalement de venir demain mardi car les comptables avaient dit au patron au téléphone qu'ils pouvaient antidater le contrat!
A ce rythme, il n'est donc même pas sûr qu'il signera ce CDD. Et en tous les cas, son renouvellement n'aura pas été signé avant la fin du 1er mais il n'est peut-être pas considéré comme un avenant (?)
Tant que le nouveau CDD n'est pas signé (dans l'espoir que ce soit fait cette semaine),mon fils est coincé. A défaut d'un CDI,avec un loyer à payer, mieux vaut pour l'instant un CDD que le chômage.
Et pour finir sur les heures supplémentaires, je vous avoue que pendant ses apprentissages, elles ont déjà été légion..à la connaissance du CFA ; au mépris du code du travail. L'inspection du travail a bien relevé les infractions et nous a avoué qu'elles pouvaient être classées sans suite. Nous attendons toujours.
C'est une autre histoire, mais elle nous a ouvert les yeux sur les abus dans les métiers de bouche. Les apprentis français ne sont pas bien protégés. Tout le monde le sait et laisse faire. Nous nous sommes heurtés à des murs.C'est pourquoi quand les apprentis s'en sortent, ils ne croient plus pouvoir être aidés et ne sont pas étonnés quand un nouveau patron recommence à les exploiter.
Mais maintenant je découvre aussi que des comptables peuvent accepter de falsifier des fiches de salaire en ignorant non seulement les heures supplémentaires, mais aussi les heures de nuit et dimanche...
Et évidemment rien ne peut être prouvé car le patron n'a pas de pointeuse et ne donne pas de planning. Et il est le seul témoin car ils sont 2 à travailler. Mon fils note ses heures mais cela n'aura pas plus de poids que quand il était apprenti (?) A moins que les salariés soient mieux protégés que les apprentis ?
Exiger le paiement des heures n'est donc pas simple quand on veut continuer à travailler.
Merci de vos conseils.
Cordialement.

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Commentaire posté le 17/01/2017 par François

Bonjour,

Sachez que même si les infractions constatées par les inspecteurs du travail sont classées sans suite, l'employeur de votre fils n'est pas dispensé de lui payer ses heures supplémentaires et de s'acquitter de ses autres obligations. Je suggère à votre fils de rencontrer à nouveau l'inspecteur du travail pour savoir ce qu'il peut exiger en ce qui concerne la poursuite de sa collaboration avec cet employeur.

Bien sincèrement.

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Commentaire posté le 19/01/2017 par Anonyme

Bonsoir,
La priorité de mon fils est de signer son nouveau CDD ce qu'il devrait faire demain vendredi car le patron n'avait pas imprimé ce contrat ce jeudi 19 janvier...
Je pensais qu'il lui suffirait de bien mentionner la date réelle de présentation du contrat avant de le signer, mais je viens de lire sur le site que c'est la date d'embauche (2ème CDD) qui comptera en tous les cas. Et il a continué à travailler sans contrat, ni rupture entre les 2 CDD. Donc si les comptables ont dit qu'ils pouvaient antidater le 2ème CDD, ils devraient faire correspondre les dates entre les 2 CDD pour respecter la loi.
Pouvez vous me confirmer que si mon fils corrige la date en fin de contrat cela ne changera rien ? comment prouver une date...quand un contrat est remis de main à la main ?(= envoyé par mail par les comptables au patron qui l'imprime et le remet au salarié). Il n'y a pas de cachet de la poste comme avec un courrier.
Et un contrat raturé est-il recevable ?
La requalification en CDI n'est-elle pas plus évidente avec l'argument que la boulangerie n'a que mon fils comme pâtissier et qu'il ne s'agit pas d'un surcroit d'activité temporaire mais plutôt d'une activité permanente ?
De plus la procédure risque de détériorer les relations alors ne serait-il pas plus judicieux(dans le cas bien sûr où la signature du 2ème CDD se fasse bien)d'attendre la fin du 2ème CDD pour savoir si le patron prolonge ou pas par un CDI ?
La requalification en CDI peut-elle être demandée après l'enchaînement des 2 CDD ? N'y a-t-il pas un délai limite pour un recours ? L'employeur peut-il prendre un nouveau pâtissier en CDI ( ou même des apprentis qui ne lui coûteraient rien ?) sans que mon fils puisse faire valoir qu'il a bien travaillé pour l'activité normale de l'entreprise les 11 mois précédents ?
Le remplacement de mon fils serait plus facile à prouver après ses CDD qu'un contrat antidaté par le patron.
Merci de vos conseils.
Très cordialement.

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Commentaire posté le 19/01/2017 par François

Bonjour,

Il faut éviter toute correction du contrat de travail et toute rature postérieure à la signature. Mais votre fils a surtout intérêt à demander la requalification de son contrat de travail en CDI si son employeur doit répondre à un besoin permanent et non à un surcroît d'activité temporaire.

Il a toutefois la possibilité d'attendre l'expiration de son deuxième CDD pour demander un CDI, mais il vaut mieux qu'il rencontre l'inspecteur du travail pour savoir comment il doit demander cette requalification dès que possible, mais avec diplomatie.

Bien sincèrement.

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Commentaire posté le 07/02/2017 par Anonyme

Bonjour,
Mon fils a signé le 31 janvier (!) un avenant de 8 mois à son 1er CDD.(avenant antidaté du 13 qu'il n'a pas voulu raturer)...

Je reviens au litige évoqué concernant son contrat d'apprentissage avec son précédent patron. Vous aviez répondu que même s'il n'y avait pas de suite avec les infractions relevées par l'inspection du travail, l'employeur devait payer les heures supplémentaires. Nous voulons saisir les prud'hommes. Les heures sup majorées dues s'élèvent à près de 1000 heures, à environ 6 euros de l'heure pour un apprenti ; le calcul est fait. Mais nous ne savons pas comment chiffrer le reste des préjudices. Je suis allée assister à une plaidoirie aux prud'hommes et un avocat m'a dit qu'il fallait chiffrer aussi le travail dissimulé, il m'a parlé de 6 mois de salaire ; cela me semble beaucoup, savez-vous comment calculer ? y a-t-il des grilles de référence ? De même, comment chiffrer le préjudice de discrimination quand les apprentis sont moins bien traités que les autres salariés moins précaires de l'entreprise (moins de temps de repos en plus des heures non payées)? quand ils sont harcelés moralement, quand ils sont traités d'incapables alors qu'ils peuvent travailler plus de 48H/sem. payées 35 -autres salariés payés 39H... ?
Le patron a osé écrire dans une LRAR que si notre fils apprenti travaillait autant, "ce n'était pas à son initiative mais à la sienne!et donc qu'il ne paierait aucune heure sup. "
Si ses employés dépassent ses plannings , c'est de leur faute,ils n'ont qu'à être plus efficaces. Et la flexibilité est la règle dans les métiers de bouche. Les apprentis le savent en s'engageant. On ne compte pas ses heures.
Merci de me répondre sur ce qui peut être demandé aux prud'hommes et comment chiffrer raisonnablement ou d'après des règles en vigueur que je ne parviens pas à trouver dans le cas d'exploitation au travail. Les textes concernant seulement les licenciements...
Et pouvez-vous confirmer qu'il faut agir dans les 6 mois après solde de tout compte ?
Très cordialement.

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Commentaire posté le 08/02/2017 par François

Bonjour,

En l'espèce, vous devez consulter un avocat spécialisé dans le droit du travail pour savoir comment le montant à réclamer à l'employeur de votre fils doit être calculé. Seul un avocat est qualifié pour ce type de calcul.

Prenez rendez-vous avec cet avocat et présentez-lui toutes les pièces du dossier.

Bien sincèrement.

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