Promesse embauche

À jour en Octobre 2017

Écrit par les experts Ooreka

La promesse d'embauche peut constituer soit une offre de contrat de travail soit une promesse unilatérale de contrat de travail.

Selon la nature de cette promesse, les obligations et les engagements des parties sont différents. 

Légalité de la clause de résidence dans le contrat de travail

Promesse d'embauche : définition

D'une façon générale, la promesse de contracter est un avant-contrat au terme duquel le débiteur de l'obligation (celui qui promet) prend un engagement contraignant envers le créancier de cette même obligation (celui au bénéfice duquel la promesse est intervenue). Cette promesse intervient en règle générale en vue de conclure définitivement le contrat ultérieurement.

La promesse d'embauche peut soit être une offre de contrat de travail soit une promesse unilatérale de contrat de travail.

Promesse unilatérale de contrat de travail

Une promesse unilatérale de contrat de travail est un avant-contrat par lequel le promettant (l'employeur) accorde au bénéficiaire (le futur salarié), le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat de travail.

La promesse unilatérale propose ainsi au bénéficiaire de donner son accord pour conclure un contrat de travail dont l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction sont déterminés, seul le consentement du bénéficiaire manque pour la formation définitive du contrat.  

Bon à savoir : le bénéficiaire de la promesse peut « lever l'option » et fixer définitivement son consentement. Il peut aussi décider de renoncer à conclure le contrat définitif. Dans ce dernier cas, le promettant retrouve sa liberté de contracter avec quelqu'un d'autre.

Offre de contrat de travail

La promesse d'embauche peut aussi prendre la forme d'une offre de contrat de travail.

L'offre de contrat de travail est un acte par lequel un employeur :

  • propose un engagement précisant l'emploi, la rémunération et la date d'entrée en fonction;
  • exprime sa volonté d'être lié en cas d'acceptation par le bénéficiaire. 

Dès lors que la promesse indique que le promettant ne souhaite être engagé qu'en cas d'acceptation du bénéficiaire, l'acte constitue une offre de contrat de travail à l'inverse de la promesse unilatérale par laquelle l'employeur s'engage par le biais de cette promesse.

Pourquoi signer une promesse d'embauche ?

La promesse d'embauche intervient en règle générale quand le contrat lui-même ne peut pas encore être signé pour diverses raisons. Par exemple :

  • côté salarié : il est tenu par un contrat de travail qui s'exécute ailleurs et il ne peut pas encore se libérer pour aller travailler chez le nouvel employeur ;
  • côté employeur : le poste à pourvoir en entreprise n'est pas encore libéré ou créé.

La promesse d'embauche vaut-elle contrat de travail?

Principe

Le principe selon lequel une promesse d'embauche vaut contrat de travail à partir de l'instant où elle en précise les éléments essentiels a été remis en cause par la Cour de cassation (Cour de cassation, chambre sociale, 21 septembre 2017, n° 16-20.103 et n° 16-20.104).

La promesse d'embauche, dès lors qu'elle ne constitue qu'une offre de contrat de travail, ne vaut pas contrat de travail.

Le promettant peut librement se rétracter avant acceptation par le salarié ou avant que ce dernier n'ait reçu l'offre. En effet, le promettant subordonne son engagement à l'acceptation de la promesse par le bénéficiaire. Ainsi, tant que l'offre n'est pas acceptée, le promettant n'est pas lié et peut se rétracter librement.

En revanche, si la promesse d'embauche constitue une promesse unilatérale de contrat de travail, le promettant est lié.

Son consentement au contrat à intervenir est définitivement donné dès que la promesse est faite. La promesse unilatérale de contrat de travail vaut donc contrat de travail : l'employeur ne peut plus se rétracter. 

Promesse d'embauche : un accord entre 2 parties

Dans le cadre d'une promesse unilatérale d'embauche, l'employeur réserve un poste dans le cadre d'un contrat de travail (dont la formalisation et l'exécution sont à venir) à une personne déterminée :

  • Une promesse unilatérale d'embauche oblige l'employeur dès que ce dernier l'a faite. Elle n'a pas besoin de l'accord du salarié bénéficiaire pour exister et imposer des effets juridiques. Notamment, l'employeur ne peut pas revenir sur sa promesse, et il ne peut pas se rétracter.
  • La promesse est un contrat unilatéral qui offre au salarié bénéficiaire un droit d'option : celui de conclure ou de ne pas conclure l'embauche.

Bon à savoir : si la promesse constitue une offre de contrat de travail, l'employeur peut revenir sur sa promesse tant que celle-ci n'est pas acceptée par le bénéficiaire. Dès acceptation, l'employeur est tenu aux mêmes obligations que dans le cadre d'une promesse unilatérale de contrat de travail.

La promesse n'engage le salarié que si ce dernier l'a acceptée (elle devient synallagmatique).

  • Si la promesse n'a pas été assortie d'un délai maximum de validité dans l'attente que le salarié manifeste son intention, le premier sera définitivement tenu par le silence du second, uniquement si la promesse est une promesse unilatérale de contrat de travail, même si ce dernier ne donne aucune suite à la promesse elle-même. Ce qui évidemment peut empêcher définitivement l'auteur de la promesse.
  • Lorsqu'une promesse est assortie d'un délai de levée de l'option (pour accepter ou ne pas accepter), le salarié peut donner son consentement pendant toute la durée de ce délai. Au-delà, la promesse ne produira plus d'obligation sur l'employeur.
  • L'acceptation par le salarié de certaines conditions sur une promesse d'embauche peut valoir acceptation tout simplement de la promesse elle-même. Conséquence : le salarié est désormais tenu dans les conditions de la promesse elle-même.

Promesse d'embauche et acceptation des 2 parties : formation du contrat de travail

Les tribunaux considèrent que lorsqu'une promesse d'embauche a été acceptée par les deux parties, le contrat de travail est définitivement formé, ce même s'il n'est pas encore exécuté. L'acceptation de la promesse d'embauche par les deux parties entraîne donc l'obligation pour ces derniers de respecter les engagements respectifs d'un employeur et d'un salarié :

  • l'employeur est donc tenu de donner des tâches et missions à accomplir en contrepartie d'une rémunération ;
  • le salarié est donc dans l'obligation d'accomplir ces tâches et missions - moyennant rémunération - en état de subordination, c'est-à-dire sous les ordres et directives de l'employeur.

Attention :

  • L'acceptation et/ou la signature par les deux parties d'une promesse d'embauche ne dispensent pas de signer un contrat de travail dans les formes habituelles. Simplement, la promesse fixe les conditions de la relation contractuelle jusqu'à ce que la signature écrite du contrat lui-même intervienne.
  • Conséquence : en attendant de signer le contrat lui-même, il faut être particulièrement vigilant en cas d'acceptation et/ou de signature de la promesse d'embauche. Il faut donc dès cet instant s'assurer de la bonne conformité de tout ce qui est écrit.

Mentions impératives d'une promesse d'embauche

Pour être valable et considérée comme telle, une promesse d'embauche doit être claire, précise et non ambiguë. Elle doit notamment et nécessairement indiquer :

  • une personne clairement identifiée comme étant le bénéficiaire de la promesse ;
  • la fonction à pourvoir ;
  • la rémunération ;
  • la date d'entrée en fonction sur le poste qui a été réservé par la promesse.

Peuvent également figurer dans la promesse d'embauche les informations sur le lieu de travail, le volume horaire, l'existence ou non d'une période d'essai, etc.

Attention : la promesse peut être requalifiée par les tribunaux en simple offre d'emploi si l'une de ces mentions fait défaut. Le régime juridique et les effets seront alors évidemment moins contraignants que ceux de la promesse elle-même. Notamment, l'employeur ne sera plus tenu d'embaucher.

Promesse d'embauche qui précise la nature de l'emploi

Pour que la promesse d'embauche ait un caractère contractuel (donc obligatoire), elle doit impérativement décrire les fonctions ou l'emploi que l'employeur s'engage à donner à exécuter au salarié. À défaut, il n'y a donc pas promesse d'embauche, mais une simple offre d'emploi sans engagement ferme et définitif.

Traces de la promesse d'embauche : essentielles pour être prouvées

La forme est en principe libre. En cas de discussion, c'est celui qui entend se prévaloir d'une promesse d'embauche qui devra prouver par tout moyen que cette promesse a bien existé. Il est donc préférable d'assurer un minimum de traçabilité.

Les engagements des deux parties doivent donc pouvoir être matérialisés sous forme de :

  • lettre ;
  • courriel/mail ;
  • échange de fax ou SMS.

Contenu d'une promesse d'embauche

Voici ce que doit comporter, en pratique, une promesse d'embauche :

 
Mentions Précisions
Parties concernées
  • Employeur : nom + adresse.
  • Salarié : nom + adresse.
Emploi proposé Mention des fonctions/du type de poste, éventuellement par renvoi au descriptif de la classification de la convention collective applicable.
Date d'entrée en fonction Point de départ de l'exécution du contrat de travail.
Rémunération Indication du salaire mensuel ou annuel voire du détail des éléments de salaire.
Lieu de travail Lieu d'exécution des fonctions.
Signature
  • Chaque partie signe la promesse.
  • Ce qui implique :
    • deux exemplaires du document ;
    • l'un retourné à l'employeur, l'autre conservé par le salarié.

Non-respect de la promesse d'embauche : rupture abusive

Dès lors qu'elle est acceptée par les deux parties la promesse d'embauche vaut contrat : son défaut d'exécution engage donc la responsabilité de la partie défaillante.

La promesse d'embauche à une force juridique considérable, souvent mal évaluée au moment où la promesse elle-même est faite. Elle vaut contrat de travail dès que la levée d'option par le salarié bénéficiaire est régulièrement intervenue. Salarié et employeur sont tous les deux engagés.

Que ce soit à l'initiative de l'un ou de l'autre, rompre la relation de travail comporte alors des risques, et la rétractation devient un exercice particulièrement hasardeux. Elle peut être fautive et dommageable, ouvrant droit à une réparation financière.

Si l'une des parties signataire de la promesse d'embauche ne la respecte pas, elle s'expose donc à devoir indemniser l'autre. Même s'il n'y a pas eu commencement d'exécution du travail devant être accompli.

Bon à savoir : le tribunal compétent en cas de litige est le Conseil de Prud'hommes.

Promesse d'embauche : employeur défaillant

Rompre la promesse d'embauche peut être lourd de conséquence pour le salarié. Surtout s'il y a eu débauchage. L'employeur peut être condamné à indemniser le salarié pour non-respect d'une promesse valant contrat de travail. Cela équivaut à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L'employeur peut devoir payer (même si le contrat n'a jamais reçu d'exécution dans les faits) les sommes suivantes :

  • indemnité compensatrice de préavis ;
  • indemnité de licenciement (uniquement si la convention collective prévoit l'absence d'ancienneté pour son paiement) ;
  • indemnité pour rupture abusive (dommages-intérêts pouvant aller jusqu'à 6 mois de salaire voire au-delà).

À noter : si l'emploi en cause est un CDD, l'employeur est tenu de payer des dommages-intérêts pour rupture anticipée. Cela peut être l'équivalent du montant de tous les éléments de salaires que le salarié aurait dû percevoir en exécutant le contrat pendant toute sa durée.

Promesse d'embauche : salarié défaillant

Si le salarié est défaillant, il peut être condamné à indemniser l'employeur en lui payant :

  • une indemnité compensatrice de préavis ;
  • des dommages-intérêts.

Promesse d'embauche : et les clauses conditionnelles ?

Il peut arriver qu'une promesse d'embauche ne crée aucune force obligatoire si l'une des conditions inscrites dans la promesse elle-même ne se réalise pas : obtention préalable du permis de conduire, d'un titre ou d'un diplôme, suivi et fin d'une formation, libération préalable d'une clause de non-concurrence, etc.

La clause conditionnelle devra être licite et être clairement énoncée et écrite dans la promesse, au moment même où cette promesse est faite. Il sera prudent de l'assortir alors d'un délai de validité pour qu'elle se réalise. Si cette clause conditionnelle ne se réalise pas avant la date énoncée, l'employeur pourra ne donner aucune suite à la promesse elle-même, sans dommage ni grief contre lui.

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