Embauche

À jour en Décembre 2017

Écrit par les experts Ooreka

L'embauche marque le départ de la relation contractuelle de travail : elle déclenche des obligations et responsabilités pour l'employeur comme pour le salarié.

Celui qui embauche acquiert la qualité d'employeur, celui qui est embauché celle de salarié.

Embauche : prise d'effet et démarrage du contrat de travail

L'embauche est le point de départ d'une relation contractuelle de travail entre un salarié et un employeur.

Embaucher, c'est prendre quelqu'un à son service pour obtenir de lui une prestation de travail dans des conditions de subordination moyennant rémunération.

L'embauche est le plus souvent formalisée par un écrit

Cet engagement peut être matérialisé par un contrat écrit et signé par les deux personnes :

Contenu de l'écrit d'embauche

Cet écrit présente plusieurs caractéristiques :

  • compte 2 parties signataires : l'employeur et le salarié ;
  • comporte des stipulations et clauses que les parties signataires doivent respecter ;
  • entraîne des obligations pour chaque partie signataire.

À noter : en dehors de toute existence et/ou signature d'un document écrit, l'existence d'un contrat de travail peut aussi résulter du constat d'une simple situation de fait : une personne travaille sous la subordination d'une autre.

Embauche : obligations légales employeur et salarié

Le salarié et l'employeur, après une embauche, sont soumis aux effets, normes et règles du droit du travail et du droit de la sécurité sociale.

L'embauche entraîne l'application du droit du travail et du droit de la sécurité sociale au contrat de travail (contenu écrit + exécution dans les faits) conclu entre employeur et salarié.

Normes applicables lors d'une embauche : tableau

Voici quelles sont les principales normes liées à l'embauche :

Embauche : droit du travail et droit de la sécurité sociale

Normes

Contenu

Effets

Code du travail et Code de la sécurité sociale

Lois et règlements (Assemblée Nationale - Gouvernement - Traités internationaux).

  • Application générale (tous employeurs et salariés).
  • Règles dites d'ordre public auxquelles il est interdit de déroger (sauf pour offrir mieux).

Conventions et accords collectifs

Règles négociées et mises au point par les partenaires sociaux (employeurs syndicats de salariés).

Application obligatoire et limitée :

  • soit à une branche d'activité (ex : employeurs, syndicats et salariés des hypermarchés) ;
  • soit à des signataires (ex : accord de l'entreprise « X » qui ne s'applique qu'à son patron et à ses syndicats et salariés).

La convention ou l'accord collectif ne peut aller contre le Code du travail sauf pour offrir aux salariés des garanties plus favorables.

Accords atypiques

  • Règles négociées et mises au point par l'employeur et une autre partie signataire qui n'est pas un syndicat (comité d'entreprise, délégués du personnel).
  • Règles négociées entre l'employeur et des salariés.
  • Ces accords interviennent en dehors des règles habituelles de la négociation collective.
  • Attention au cas des entreprises dépourvues de délégués du personnel, notamment s'il y a eu désignation de salariés mandatés selon ce que la loi organise. Cette situation renvoie aux règles habituelles de la négociation collective.

L'accord atypique est assimilé par les tribunaux à un engagement unilatéral de l'employeur. Conséquences :

  • Application obligatoire mais limitée à l'entreprise (patron, représentant du personnel et salariés).
  • Tout salarié intéressé peut demander à bénéficier des dispositions qu'il prévoit.
  • L'employeur ne peut s'écarter de cet accord que s'il le dénonce dans les délais et les formes requis.

L'accord atypique ne peut aller à l'encontre du Code du travail et/ou de la convention ou de l'accord collectif, sauf pour offrir aux salariés des garanties plus favorables. La portée est donc limitée. Notamment, le contenu ne sera pas opposable s'il crée des obligations nouvelles (exemple : si cet accord crée une clause de non-concurrence, elle ne sera pas opposable aux salariés).

Engagement unilatéral de l'employeur

Promesse publique de l'employeur (de faire ou offrir quelque chose aux salariés et/ou aux représentants du personnel).

Il résulte de l'engagement explicite de l'employeur.

Celui qui le prend n'attend rien, en principe, de celui qui va en bénéficier si ce n'est attribuer un avantage aux salariés qui vont en bénéficier.

C'est une attribution d'un avantage supplémentaire à ce que la loi, la convention collective, les accords d'entreprise et/ou le contrat de travail prévoient.

Force obligatoire :

  • Application obligatoire mais limitée à l'entreprise (patron, représentant du personnel et salariés).
  • L'engagement unilatéral s'impose à l'employeur tant que ce dernier ne l'a pas régulièrement dénoncé. La jurisprudence exige alors l'information individuelle des salariés, l'information des instances représentatives du personnel, et une prévenance suffisante avant que la dénonciation prenne effet. S'il ne fait pas ainsi, en cas de discussion, l'employeur pourra être condamné à payer des dommages et intérêts aux salariés victimes.
  • La validité de cet engagement n'est soumise à aucune condition.
  • L'engagement unilatéral ne peut pas créer une suggestion supplémentaire aux salariés qui vont en bénéficier.

Attention :

  • Il est prudent dans ce cas de prévoir dès le début de l'engagement lui-même dans l'annonce et/ou l'écrit qui seront faits, sa durée de validité et les modalités pour qu'il soit réformé, suspendu et/ou supprimé.
  • Il convient d'être prudent avec les annonces mal ficelées et ce que l'on dit. L'engagement peut résulter d'une simple annonce ou d'une réponse de l'employeur faite par exemple dans un Comité d'entreprise et/ou à des délégués du personnel.
  • L'engagement unilatéral ne peut prévaloir sur toutes les autres règles (lois, accords collectifs, contrat), sauf s'il est plus favorable.

L'engagement unilatéral et/ou l'usage ne peuvent aller contre le Code du travail et/ou la convention ou l'accord collectif et/ou l'accord atypique sauf pour offrir aux salariés des garanties plus favorables.

L'usage doit respecter l'égalité de traitement.

L'usage peut être particulier à certains salariés uniquement, à condition toutefois que tous ceux qui sont placés dans une situation identique en bénéficient et d'autre part que les modalités de l'attribution soient clairement définies et vérifiables.

L'usage ne peut prévaloir sur toutes les autres règles (lois, accord collectif, contrat), sauf s'il est plus favorable.

L'usage peut imposer certaines conditions, à condition toutefois que ces dernières ne portent pas atteinte aux droits et libertés fondamentaux du et/ou des salariés.

Comme pour l'engagement unilatéral, l'usage s'impose à l'employeur tant que ce dernier ne l'a pas régulièrement dénoncé (information individuelle des salariés, information des instances représentatives du personnel, prévenance suffisante avant que la dénonciation prenne effet). Ici aussi, en cas de discussion, l'employeur pourra payer des dommages et intérêts aux salariés victimes.

Usage

Pratique ou habitude constante, fixe et générale en vigueur dans une entreprise et qui apporte un avantage aux salariés et/ou aux représentants du personnel.

Pour qu'il y ait usage :

  • L'avantage doit être « général ». Il est collectif, c'est-à-dire « non individuel ». Il doit donc être attribué à tous les salariés et/ou à toute une catégorie de salariés placés dans une situation identique.
  • Il doit être constant, c'est-à-dire avoir été attribué à plusieurs reprises.
  • Il doit être fixe, soit dans son montant, soit dans son mode de détermination.

N'est pas, par exemple, un usage une prime qui varie d'un salarié à l'autre et dont le montant et mode de calcul varient d'une année sur l'autre. Relève en revanche de l'usage une prime calculée selon un pourcentage constant du salaire et versée ainsi à tous les salariés d'une même entreprise depuis plusieurs années.

Preuve de l'usage : c'est à celui qui entend se prévaloir de l'existence d'un usage d'en démontrer l'existence. La preuve reste libre (affichage, bulletins de salaire, témoignages, etc.).

La remise au salarié, lors de son embauche, d'un document résumant les usages et les engagements unilatéraux de l'employeur n'a pas pour effet de contractualiser les avantages qui y sont décrits. L'avantage reste donc sous le régime juridique du simple usage, lequel est évidemment beaucoup moins contraignant que celui du contrat de travail.

Jurisprudence

Décisions des tribunaux.

Elle fixe des principes et règles de même valeur que la loi et vise :

  • soit à la préciser et/ou l'adapter aux circonstances ;
  • soit à compléter ses manques.

Cas particulier de la recommandation patronale

Elle a été définie par la Cour de cassation comme « une décision unilatérale d'un groupement ou d'un syndicat d'employeur qui s'impose à tous ses adhérents ».

Ces recommandations interviennent souvent après l'échec des négociations collectives sur divers sujets (notamment sur les salaires).

La recommandation patronale a donc selon les juges un effet obligatoire sur les adhérents intéressés.

Pour que cette force opposable puisse s'exprimer, il faut cependant que :

  • la recommandation ait été diffusée à l'ensemble des adhérents du groupement ou du syndicat d'employeur ;
  • la recommandation elle-même soit rédigée en des termes suffisamment clairs et précis concernant les prescriptions à suivre.

Cas particulier de l'avantage acquis individuel

Avant la loi Travail :

Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé(e) par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu'ils ont acquis, en application de la convention ou de l'accord, à l'expiration de ce délai.

Depuis la loi Travail du 8 août 2016 :

Selon le Code du travail (article L. 2261-13), lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la convention ou de l'accord dénoncé, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois.

La notion d'avantage individuel a donc été supprimée.

Le principe est que la dénonciation d'un accord collectif doit être suivie par une renégociation. À défaut, la dénonciation de l'accord par l'employeur pourrait tout simplement ne pas produire tous les effets qu'il attendait. Par exemple sur la suppression et/ou la réduction d'un avantage qui avait déjà été négocié et attribué.

Deux conditions sont requises pour que l'on parle d'avantage acquis :

  • L'avantage acquis est donc celui qui est issu d'un accord collectif, lequel procurait à titre personnel à un salarié un avantage et/ou un droit.
  • L'avantage existait réellement au jour de la dénonciation de ce même accord pour les salariés faisant alors partie de l'effectif.

À noter : le droit issu de ces dispositions du Code du travail n'est pas aussi intangible que ce que l'on pourrait imaginer. Dans une affaire récente, à propos de sanctions disciplinaires, la cour de cassation a écarté le bénéfice d'un avantage acquis en appréciant qu'il était incompatible avec « le respect par les salariés concernés de l'organisation collective du travail qui leur était applicable ».

Depuis la loi Travail, il n'y a plus d'avantage individuel acquis.

Cas particulier du transfert d'entreprise

Les usages et les engagements unilatéraux sont conservés en cas de transfert d'entreprise.

Ils devront donc être appliqués chez le nouvel employeur, qui ne pourra donc s'en exonérer qu'à la condition de les dénoncer ou de les couvrir par un accord d'entreprise pour les réformer éventuellement.

Le fait qu'un accord existe déjà sur le même objet que les avantages transférés chez le nouvel employeur ne dispense pas l'employeur de devoir conclure un nouvel accord et/ou de devoir dénoncer l'usage et l'engagement transférés chez lui. Il pourra cependant conclure un simple accord d'adaptation.

Embauche : application de la norme la plus favorable au salarié ?

La hiérarchie des normes est un principe juridique constant en droit français. En vertu du principe de légalité, chaque norme juridique doit être conforme à l'ensemble des règles en vigueur organisées par des normes de valeur supérieure. Autrement dit, un texte de valeur inférieure ne peut pas déroger dans un sens contraire à ce qu'un texte de valeur supérieure organise.

Traditionnellement, le droit du travail accorde le bénéfice de la norme la plus favorable au salarié, quelle que soit sa nature et/ou son origine.

  • L'ordre public social impose que lorsque deux règles concourent au même objet, la règle la plus favorable soit appliquée au salarié.
  • Les conventions et accords collectifs doivent s'inscrire dans ce que la loi organise. Même chose pour un usage ou un engagement unilatéral sur une convention ou un accord d'entreprise.

Pour traiter un problème, un employeur devra donc retenir la règle la plus favorable au salarié parmi toutes celles qui s'offrent à lui. Même chose si l'employeur doit choisir entre une règle prévue par une convention collective et une règle prévue par un usage.

Attention : lorsqu'un accord collectif est signé sur un même objet, il remplace sans autres formalités tous les usages et tous les engagements unilatéraux qui existaient ou qui avaient été consentis dessus, ce même si ces derniers étaient plus avantageux.

La loi Travail du 8 août 2016 est venue bouleverser cette hiérarchie traditionnelle.

L'article L. 3111-3 du Code du travail dispose que le livre Ier du titre III du code définit :

  • les règles d'ordre public ;
  • le champ de la négociation collective ;
  • les règles supplétives applicables en l'absence d'accord.

Ainsi, toutes les règles relatives à la durée du travail et aux horaires de travail sont ouvertes à la négociation. La limite de la négociation n'est plus la norme supérieure, mais les règles d'ordre public définies par le législateur pour chaque thème abordé.

Cette hiérarchie a vocation à s'étendre à toute la partie législative du code dans les prochaines années, à l'occasion d'une refonte globale du Code du travail.

Respect des normes d'embauche : obligatoire

L'employeur et le salarié doivent impérativement respecter les normes et règles obligatoires du droit du travail et de la sécurité sociale. À défaut :

  • le salarié peut être sanctionné voire licencié par son employeur ;
  • l'employeur peut être poursuivi devant les tribunaux.

Embauche : droits, obligations, responsabilités employeur

En embauchant, l'employeur dirige et contrôle le salarié. Il a des obligations et droits. Le respect de ces obligations est garanti par :

  • des sanctions ;
  • et des mécanismes de mise en cause des responsabilités civiles et pénales de l'employeur.

Prérogatives et obligations employeur suite à l'embauche d'un salarié

Le Code du travail instaure un équilibre pouvoirs/obligations :

Employeur : pouvoirs et obligations liés à l'embauche

Pouvoirs à l'égard du salarié

Nature

  • Pouvoir de direction : ordres et directives.
  • Pouvoir de surveillance : contrôle de l'activité.
  • Pouvoir disciplinaire : sanction des manquements.
  • Pouvoir de gestion : aménagement des conditions de travail et proposition de modification du contrat.

Limites

Interdiction des abus comme le harcèlement.

  • Excès de surveillance.
  • Respect de la vie privée.

Interdiction des sanctions disproportionnées et/ou non fondées sur un motif valable.

  • Interdiction des abus, par exemple : utilisation d'une clause de mobilité sans égard pour les contraintes subies par le salarié.
  • Idem si modification unilatérale du contrat du salarié.

Obligations

Envers le salarié

  • Fournir du travail à accomplir.
  • Payer un salaire.
  • Garantir une protection sociale.
  • Garantir l'hygiène et sécurité des conditions de travail.
  • Exécuter de bonne foi le contrat de travail.
  • Adaptation aux évolutions de l'emploi et des techniques.
  • Protection juridique si le salarié est impliqué dans un procès faisant suite à l'exercice de ses fonctions.
  • Rapatriement de l'étranger (en cas de détachement/expatriation).

Envers les tiers

  • Paiement des cotisations, charges et taxes sur le salaire :
    • URSSAF ;
    • FISC.
  • Se soumettre à des contrôles et tenir des dossiers et registres obligatoires :
    • URSSAF ;
    • FISC ;
    • inspection du travail.

Mise en cause des responsabilités civile et pénale de l'employeur

En devenant employeur, le chef d'entreprise s'expose à la mise en cause de sa responsabilité civile ou pénale. Cette mise en cause se fait essentiellement à l'occasion d'un procès dû à l'action judiciaire :

  • d'un salarié ;
  • de représentants du personnel ;
  • ou de tiers (inspection du travail ou personnes physiques étrangères à l'entreprise).

Procès lié à une embauche : responsabilité employeur

Lors de ce procès, le juge constate et décide habituellement :

  • l'existence d'une faute (personnelle de l'employeur ou celle d'un de ses salariés) ;
  • l'existence d'un préjudice causé par cette faute à une victime (un salarié, un tiers à l'entreprise, voire au corps social en son entier si l'instance judiciaire est pénale) ;
  • la nécessité pour l'employeur de réparer ce préjudice :
    • par indemnisation financière ;
    • et/ou en subissant une sanction sous forme d'amende et/ou de peine de prison.

Embauche : mises en cause possibles de l'employeur

Voici un tableau des principales hypothèses de mise en cause de la responsabilité d'un employeur suite à une embauche :

Embauche : mise en cause de l'employeur

Mise en cause

Responsabilité civile

Responsabilité pénale

Causes

Actes personnels du chef d'entreprise dans le cadre et au cours du contrat de travail

  • Non-respect d'une clause du contrat.
  • Non-accomplissement d'une obligation d'employeur.
  • Modification abusive du contrat.
  • Licenciement abusif.
  • Harcèlement sexuel.
  • Non-respect des dispositions légales tenant au secret de la vie privée.

Choses et matériel de l'entreprise : état et fonctionnement des objets et du matériel.

Armoires et/ou vestiaires non munis de serrures favorisant vols et disparitions de biens appartenant aux salariés.

  • Absence de dispositif de fermeture et/ou sécurité.
  • Explosion suite à une usure non détectée faute de contrôle.

Agissements des salariés pour le compte de l'employeur pendant et dans le cadre de leurs missions et attributions.

  • Vol dans les locaux et/ou au domicile d'un client.
  • Dégradation d'un bien appartenant à un client au cours d'une réparation/intervention.

/

Tribunal compétent

  • Conseil de prud'hommes.
  • Tribunal d'instance.
  • Tribunal de grande instance.
  • Tribunal correctionnel.
  • Cour d'assises.

Conséquences pour l'employeur

Obligation de réparation financière au bénéfice de la victime du dommage :

  • salarié ;
  • tiers à l'entreprise.
  • Amende.
  • Peine de prison.

Embauche : droits, obligations et responsabilités du salarié

Pour le salarié, l'embauche et l'exécution du contrat de travail ont les mêmes effets que pour l'employeur :

  • elles lui confèrent des droits et devoirs ;
  • elles l'exposent à la mise en cause de sa responsabilité, tant civile que pénale.

Droits et obligations du salarié suite à son embauche

Du fait de son statut, le salarié bénéficie de garanties importantes. Il doit néanmoins respecter un certain nombre d'obligations vis-à-vis de son employeur.

Droits

Bénéfice des garanties légales (Accords Internationaux - Code du travail - Code de la Sécurité sociale - Règlement UNEDIC) :

  • indemnisation des arrêts maladie dont ceux provoqués par les accidents du travail ;
  • congés payés ;
  • majoration des heures supplémentaires ;
  • égalité professionnelle homme/femme ;
  • SMIC ;
  • représentation du personnel ;
  • remboursement des soins et dépenses de santé ;
  • maintien du contrat de travail en cas de transfert d'entreprise ;
  • procédure de licenciement avec entretien et notification motivée ;
  • indemnisation du chômage, etc.

Bénéfice des garanties conventionnelles (conventions et accords collectifs dont ceux d'entreprise) :

  • grille de classification/salaire minimum ;
  • majoration des indemnités de rupture du contrat de travail ;
  • mutuelle ;
  • amélioration du droit syndical, etc.

Obligations

Entrer en fonction suite à l'embauche.

Exécuter/fournir une prestation de travail.

Respect :

  • du contenu du contrat de travail ;
  • de l'autorité et des directives de l'employeur et/ou de ses représentants ;
  • de l'organisation et/ou du fonctionnement de l'entreprise (ex : horaires de travail) ;
  • du règlement intérieur et des règles, normes et conditions d'hygiène et de sécurité ;
  • des biens et personnes dans l'entreprise, etc.

Soumission à des obligations générales (peu importent les stipulations du contrat de travail et de ses clauses) :

  • loyauté vis-à-vis de l'employeur (ex : interdiction de créer une entreprise concurrente pendant le cours du contrat de travail) ;
  • veiller à sa sécurité et à celle de ses collègues (ex : interdiction de continuer à travailler alors que l'état de santé du salarié met en danger sa sécurité et celle de ses collèges - Cass. soc., 12 octobre 2017, n° 16-18836) ; 
  • discrétion et secret de fabrique, etc.

Mise en cause des responsabilités civile et pénale du salarié

Par l'existence du lien de subordination et dans le cadre de l'exécution d'un contrat de travail, le salarié peut voir sa responsabilité personnelle mise en cause en raison de faits et agissements personnels causant préjudice et/ou problème à son employeur. Cette mise en cause résulte :

  • de l'utilisation du pouvoir disciplinaire de l'employeur afin de sanctionner le salarié : permet de punir le salarié tout en se gardant la possibilité de maintenir le contrat de travail en l'état ;
  • ou de la rupture pure et simple du contrat de travail par voie de licenciement décidé et mis en œuvre par l'employeur : le comportement du salarié engage irrémédiablement sa responsabilité contractuelle ;
  • ou d'une action judiciaire menée par l'employeur devant un juge civil ou pénal afin de demander une indemnisation financière ou une sanction pénale (amende et/ou peine de prison).

Après embauche : réparation financière de l'employeur

Pour obtenir réparation financière, l'employeur doit :

  • impérativement passer par le juge et par la voie du procès : l'employeur obtient gain de cause et condamnation judiciaire ;
  • ou invoquer l'existence d'une faute lourde du salarié, l'employeur doit :
    • impérativement prouver la faute du salarié manifestant son intention, sa volonté délibérée de nuire à l'entreprise (par ex : sabotage, dégradation de matériel) ;
    • évaluer le montant du préjudice afin de se rembourser de sa valeur par prélèvement sur des sommes dues au salarié (salaire, remboursement, etc.).

Si la faute lourde n'est pas avérée, l'employeur expose sa propre responsabilité devant le juge prud'homal.

Débaucher un salarié : attention

Débaucher un salarié n'est pas interdit d'une façon générale par une loi ou un quelconque accord collectif.

De telles interdictions de toute façon, si elles existaient, seraient contraires à d'autres normes de valeur supérieures, tenant notamment à la liberté du commerce et de l'industrie et à la liberté de contracter tout simplement. Un employeur peut en effet recruter le salarié qu'il juge le plus adapté au poste qu'il veut pourvoir (sous toutes les réserves habituelles), tandis qu'à l'inverse un salarié n'est pas tenu indéfiniment avec son employeur, même si les deux sont unis par un contrat de travail dit « à durée indéterminée »

Quelle que soit l'étendue de ces espaces de liberté, il reste que débaucher un salarié doit se faire en respectant un minimum de règles. Lesquelles pourraient justifier un dommage ouvrant droit à une action en réparation lorsqu'elles sont maltraitées.

À ces égards, le Code du travail prévoit que lorsqu'un salarié ayant rompu abusivement un contrat de travail conclut un nouveau contrat de travail, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent :

  • s'il est démontré que le nouvel employeur est intervenu dans la rupture ;
  • si le nouvel employeur a engagé un salarié qu'il savait déjà lié par un contrat de travail ;
  • si le nouvel employeur a continué d'employer le salarié après avoir appris (avant l'expiration du contrat qui était encours chez l'employeur qui perd son salarié) que ce dernier était encore lié à un autre employeur par un contrat de travail.

Attention : l'action en concurrence déloyale ne pourra aboutir que si le débauchage a provoqué une véritable désorganisation de l'entreprise qui a perdu son ou ses salariés débauchés, et non une simple perturbation de l'entreprise.

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