Discrimination à l'embauche

Écrit par les experts Ooreka

Aucune personne physique ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de ses caractéristiques physiques, comportementales, idéologiques ou religieuses. Dans le cas contraire, on parle de discrimination à l'embauche.

Principe : la discrimination à l'embauche est interdite

L'interdiction des discriminations est la conséquence d'un principe d'égalité de traitement. L'égalité, c'est donner à chacun les mêmes chances et les mêmes opportunités. C'est un principe général et absolu, inscrit comme maxime de notre République. Il s'exprime avant tout dans les relations entre l'État et ses citoyens, mais aussi et de plus en plus dans les relations privées dans notre société, notamment au travail.

La discrimination à l'embauche c'est considérer quelqu'un différemment de tous les autres, en se basant sur des critères subjectifs qui n'ont pas de rapport direct avec l'emploi recherché. C'est ne pas lui donner les mêmes chances lors du recrutement, et c'est le faire sur des considérations qui n'auraient pas dû intervenir dans le choix définitif de l'employeur.

Pendant tout le cours de la relation travaillée, c'est-à-dire depuis son début avec l'embauche, jusqu'à la fin du contrat de travail, l'employeur peut librement exercer en principe ses prérogatives classiques de « direction, de contrôle et de sanction ». Toutefois, ces facultés ne sont pas sans limites. L'employeur ne peut pas les exercer dans l'excès ou dans l'abus de droit. Elles doivent nécessairement s'exercer selon les principes généraux du droit. Elles doivent surtout respecter les diverses interdictions organisées par les lois de la République.

  • À ces égards, l'employeur ne peut pas discriminer un candidat à l'embauche, comme il ne peut pas non plus discriminer l'un de ses salariés pendant l'exécution du contrat de travail.
  • Et il doit prendre ses décisions sur des critères uniquement professionnels.
  • Il ne peut pas décider de quoi que ce soit au travail en s'appuyant sur des critères qui seraient extérieurs au travail lui-même. Tenant par exemple au sexe, à la religion, à la nationalité, à l'apparence physique, etc.
  • Et s'agissant notamment de l'embauche, aucun candidat ne peut être écarté d'une procédure de recrutement en raison de ses caractéristiques physiques, comportementales, idéologiques ou religieuses.

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En pratique : l'employeur reste libre dans sa « sélection »

En effet, l'employeur est parfaitement libre de choisir le candidat qui lui paraît répondre au mieux à ses recherches pour recruter un salarié sur un poste particulier dans son entreprise. Il peut notamment traiter différemment divers candidats qui répondent à son offre d'emploi. Et il peut librement organiser ses critères de choix comme il l'entend. Il peut donc écarter certaines candidatures pour n'en retenir qu'une seule, laquelle se verra proposer embauche et signature d'un contrat de travail (CDI, CDD, temps partiel, etc.).

Mais attention :

  • Ses choix doivent reposer sur des critères objectifs attachés uniquement au travail lui-même.
  • Ses critères peuvent être soumis aux juges en cas de discussion, qui vont les apprécier souverainement.
  • Toute différence qui reposerait sur une discrimination directe ou indirecte en entreprise est interdite. L'employeur qui ne respecte pas cet interdit s'expose à de lourdes sanctions. Il peut être poursuivi civilement et/ou pénalement.

Les principales circonstances de discrimination interdites par la loi

L'employeur ne peut pas invoquer l'un des motifs suivants pour écarter un candidat d'une embauche :

  • origine ;
  • âge, sexe, nom ;
  • mœurs, orientation ou identité sexuelle ;
  • situation de famille ;
  • caractéristiques génétiques ;
  • opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes ;
  • religion ;
  • apparence physique ;
  • état de santé et maladie ; situation de handicap ;
  • état de grossesse ;
  • appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une race ou une nation ;
  • lieu de résidence.

À noter : l'interdiction de la discrimination ne s'arrête pas à l'embauche. Elle est étendue à tout le reste du contrat de travail. Notamment, il est interdit d'écarter un candidat d'un stage ou d'une formation du fait de l'un de ces motifs. L'employeur ne peut pas sanctionner un salarié et il ne peut pas le licencier sur l'un des motifs. Il ne peut pas non plus le traiter différemment pour son avancement de carrière, sa rémunération, sa classification professionnelle, une mutation, un renouvellement du contrat ou la signature de divers avenants.

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Discrimination à l'embauche : ce qui est licite

Selon le Code du travail, les dispositions qui interdisent les discriminations n'empêchent pas une différence de traitement lorsque cette différence répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée.

Les règles qui interdisent les discriminations notamment à l'embauche n'empêchent donc pas que des différences puissent exister entre des personnes placées dans des situations identiques ou analogues. Simplement, ces règles empêchent que ces différences soient fondées sur des critères particuliers qui sont eux énumérés et interdits par la loi.

Une différence de traitement lors du recrutement peut donc être tout à fait fondée et licite. Cette différence doit alors :

  • Répondre à des exigences professionnelles extérieures à la personne et particulières au poste lui-même.
  • Être proportionnée à l'objectif poursuivi.
  • Répondre surtout à une exigence professionnelle essentielle et déterminante.

Exemples de différences de traitement régulières et licites :

  • Ne pas recruter un salarié en fonction de son âge, si cette considération a pour objet de protéger la santé et la sécurité de l'intéressé ou de favoriser la réinsertion professionnelle.
  • Interdiction d'accès, travaux dangereux interdits par décret aux moins de 18 ans ou à l'inverse emplois réservés (contrats aidés, formations des jeunes par exemple par l'apprentissage) relevant de conditions minimales ou maximales d'âge.
  • Age minimum de recrutement pour assurer un minimum d'expérience professionnelle dans le poste ouvert au recrutement.
  • Inaptitude tenant à un handicap ou à un état de santé constaté par le médecin du travail.
  • Sexe s'il détermine les conditions mêmes de l'emploi (artiste devant interpréter un rôle masculin, mannequin pour un défilé de vêtements féminins).
  • Lieu de résidence si la mesure pour objet de favoriser au contraire le recrutement en zone défavorisée (depuis une loi de 2014).

Les différentes formes de discrimination à l'embauche

La loi distingue différentes formes de discrimination à l'embauche :

Type de discrimination

Caractéristiques

1- La discrimination directe

  • À situation comparable, une personne est traitée différemment du fait de l'un des motifs interdits par la loi.
  • Ce type de discrimination repose sur un principe simple : celui de la comparaison avec d'autres candidats et/ou de la comparaison avec un groupe de candidats. À la condition toutefois que tout le monde soit dans une même situation. Tous les candidats ont donc en principe la même compétence, la même qualification professionnelle, la même expérience professionnelle, etc.
  • Les comparaisons peuvent se faire évidemment sur la situation actuelle. Elles peuvent se faire aussi sur une situation passée, voire une situation théorique idéale.
  • Exemple : ne pas retenir une candidature lors du processus de recrutement pour l'un motif interdits par la loi qui organise la lutte contre les discriminations.

2 - La discrimination indirecte

  • Elle est parfois plus difficile à mettre en évidence. C'est plutôt une discrimination de situation. Un candidat est la victime d'une pratique ou d'une règle qui par elle-même pourrait apparaître non discriminante, mais qui en réalité, dans sa mise en œuvre pour ce recrutement, relève bien d'une pratique interdite par la loi.
  • L'employeur devra alors démontrer que la pratique elle-même est licite et proportionnée au but recherché, et que sa mise en œuvre n'a rien de déviant et/ou d'illégitime.
  • Exemple : offrir une collaboration et/ou une formule d'un contrat de travail moins avantageuse du fait de l'une des situations pourtant interdites par la loi.

3 - Autres

  • Les agissements déjà décrits et ceux à connotations sexuelles ayant pour effet et/ou pour objet d'atteindre« la dignité individuelle » ou « de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».
  • Le fait d'enjoindre à un tiers d'avoir un comportement discriminant et/ou d'organiser que ce tiers ait lui-même un comportement discriminant.

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Principe et critères discriminants de la discrimination à l'embauche

Voici quelles sont les différentes interdictions liées à la discrimination à l'embauche :

INTERDICTION DE LA DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE

PRINCIPE DE LA NON-DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE

  • Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de certains motifs et/ou critères.
  • Aucune proposition de type de contrat, de rémunération, etc. ne peut être formulée pour motif de discrimination directe ou indirecte.

TRADUCTION

  • Lors du recrutement :
    • à l'occasion du tri des CV ;
    • en posant certaines questions pendant les entretiens avec les candidats ;
    • en faisant figurer certaines questions dans les questionnaires d'embauche, etc.
  • Lors de la conclusion du contrat de travail en proposant :
    • tel type de contrat de travail plutôt qu'un autre (CDD au lieu d'un CDI) ;
    • un niveau de rémunération plus bas qu'un autre ;
    • un niveau de classification plus bas qu'un autre, etc.

CRITÈRES DISCRIMINANTS DONT L'UTILISATION EST INTERDITE

Caractéristiques de la personne : taille, poids, apparence, particularismes génétiques, handicap, religion (foi, convictions, pratiques rituelles), etc.

Activités syndicales et/ou politiques :

  • Appartenance à :
    • un parti politique ;
    • une organisation syndicale ;
    • une association, etc.

État de santé : maladie, maternité, déficiences, etc.

Sexe :

  • Genre :
    • homme ;
    • femme.
  • Orientations et préférences sexuelles.

Âge :

  • « Jeunisme ».
  • Non-emploi des seniors.
  • Refus des jeunes de banlieue.

Discrimination à l'embauche : des sanctions très lourdes

En cas de discrimination à l'embauche, les juges vont apprécier l'objectivité et la pertinence de la mesure. Si ce contrôle de l'objectivité et de la pertinence peut éventuellement justifier une « disparité », dans ce cas, les tribunaux peuvent encore exercer un contrôle de la proportionnalité.

Si la discrimination est bien constituée, les juridictions peuvent alors prononcer diverses sanctions. Elles sont civiles et/ou pénales :

  • Civiles :
    • Nullité des décisions prises sur la base de critères discriminants interdits. En cas de licenciement, s'il est annulé, il est réputé n'avoir jamais existé. Le salarié peut être purement et simplement réintégré. Il est alors considéré comme n'ayant jamais cessé son activité, avec tout ce qui y est attaché.
    • Indemnisation financière de la personne lésée.
    • Par exemple : versement de dommages-intérêts à une personne écartée injustement d'une procédure de recrutement parce que jugée trop grosse et pas assez jolie pour tenir un emploi d'hôtesse d'accueil.
  • Pénales :
    • Amende de 45 000 € et/ou emprisonnement de 3 ans.
    • Les personnes morales peuvent également être déclarées pénalement responsables dans les conditions qui leur sont habituelles.
    • Attention : le refus d'embauche n'est pas incriminé pour son propre compte. C'est donc bien la discrimination elle-même qui l'est.

La preuve d'un traitement inégalitaire est le plus souvent une preuve par comparaison. La preuve directe de la discrimination est cependant possible chaque fois qu'une mesure défavorable peut être établie pour son propre compte. Dans ce cas, la discrimination est caractérisée, même si tous les autres candidats ou salariés sont aussi traités de la même façon.

À noter : si le fait discriminant est le fait d'un salarié en entreprise, ce dernier peut également faire l'objet à titre personnel d'une sanction disciplinaire interne, pouvant aller jusqu'à son licenciement.

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Discrimination à l'embauche : prud'hommes ou tribunal correctionnel

Voici les différentes procédures à suivre pour saisir la justice en cas de discrimination à l'embauche avérée.

INTERDICTION DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE

 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES

TRIBUNAL CORRECTIONNEL

HYPOTHÈSES OÙ SE MANIFESTE LA DISCRIMINATION

  • Lors d'une procédure de recrutement :
    • tri des CV ;
    • questions lors des entretiens/contenu des questionnaires d'embauche, etc.
  • Au moment de la proposition/conclusion du contrat de travail, exemples :
    • systématisation des propositions de CDD en fonction de critères ethniques ;
    • systématisation de l'attribution de coefficients de la classification conventionnelle aux femmes, etc.

SAISINE DU JUGE

  • Par saisine du greffe des prud'hommes (formulaire à remplir, lettre simple indiquant diverses mentions en règle nécessaires).
  • La saisine est sans frais et le recours à un avocat n'est pas obligatoire.
  • Dépôt de plainte préalable (avec ou sans constitution de partie civile) ayant abouti à un renvoi devant le tribunal correctionnel.
  • Citation directe.

ACTEURS DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE

  • Personne victime.
  • Organisation syndicale.
  • Personne victime.
  • Inspection du travail.
  • Organisation syndicale.
  • Associations.

PREUVE DE DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE

Modalités :

  • Par tous moyens (documents, témoignages, etc.).
  • Possibilité de « testing » :
    • simulation d'une candidature et/ou d'une demande d'emploi dans une entreprise prétendument opérée par une personne appartenant à une minorité apparente (c'est-à-dire ethnique) ;
    • permet de vérifier si, oui ou non, sa candidature et/ou d'une demande d'emploi va faire l'objet d'un traitement inégal par usage de critères discriminatoires prohibés.

Spécificité en matière de charge de la preuve devant le Conseil de Prud'hommes :

  1. La personne qui s'estime victime doit présenter au juge tous les éléments de fait laissant supposer qu'il y a discrimination prohibée à l'embauche.
  2. L'employeur doit alors prouver que ses choix et décisions sont fondés sur des éléments et critères étrangers à toute discrimination.
  3. Le juge forme sa conviction entre 1) et 2) après avoir ordonné (ou non) toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

L'accusation (procureur/avocat général - victime /partie civile) doit prouver les faits dont elle se prévaut.

Fausses accusations de discrimination à l'embauche : également sanctionnées

La discrimination est un délit. La dénoncer est un droit et parfois même un devoir. Pour autant les dénonciations doivent être faites de bonne foi. Il faut donc savoir raison garder.

À ces égards, la dénonciation par dirigée contre une personne déterminée d'un fait qui est de nature à entraîner une sanction judiciaire administrative ou disciplinaire, alors que l'on sait cette dénonciation partiellement ou totalement inexact, constitue le délit de dénonciation calomnieuse.

Accuser faussement et en conscience son employeur de discrimination à l'embauche peut donc se retourner contre la personne qui formule une telle accusation. D'autant que pour le Code pénal : « la fausseté du fait dénoncé résulte nécessairement de la décision devenue définitive d'acquittement de relaxe ou de non-lieu déclarant que la réalité du fait n'est pas établie ou que celui-ci n'est pas imputable à la personne dénoncée ».

Le délit de dénonciation calomnieuse est sanctionné pénalement : jusqu'à 45 000 € d'amende et 5 ans de prison. Ces comportements peuvent également exposer l'auteur de la dénonciation à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu'au licenciement, si elle est salariée de l'entreprise.

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Incitation à la diversité : prévention de la discrimination à l'embauche

Certaines entreprises mettent en place de programmes internes en prévention de la discrimination à l'embauche et pour favoriser la diversité.

Des choix RH et managériaux peuvent permettre d'éviter les situations de discrimination à l'embauche par la mise en place d'une politique d'entreprise en faveur de la diversité. Voici les moyens pouvant être utilisés :

PRÉVENTION DE LA DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE

AUDIT DE LA DIVERSITÉ

  • Réalisation d'un état des lieux de la diversité dans l'entreprise : mesure quantitative de la présence (proportion/pourcentage) des femmes, seniors, personnes issues de l'immigration, handicapés, etc. au sein de l'effectif.
  • Plus l'effectif est « homogène » moins il est divers donc plus il risque de dissimuler des discriminations.
  • Audit à réaliser dans le respect des règles légales et CNIL relatives aux fichiers et mises en données des caractéristiques individuelles (déclaration, autorisation, information des représentants du personnel + salariés).

CORRESPONDANT « ÉGALITÉ DES CHANCES »

Mise en place d'une personne (et d'un groupe de travail) chargée de proposer des pistes de réflexion et préconisations correctives en faveur de la diversité.

CHARTE DE LA DIVERSITÉ

  • Mise en place d'un catalogue d'engagements de l'entreprise en faveur de la diversité.
  • La liste de bonnes intentions ne suffit pas pour être crédible : des réalisations effectives doivent être mises en avant pour rendre la politique de l'entreprise crédible.

ACCORD COLLECTIF SUR LA DIVERSITÉ

  • Négociation d'un programme d'action et de promotion avec les organisations syndicales.
  • L'accord collectif étant de portée obligatoire, l'entreprise devra impérativement respecter le programme d'action et les actions à mener qu'il prévoit, faute de quoi elle pourra y être contrainte par voie judiciaire.

RÉUNION ANNUELLE DU « COMITÉ ÉLARGI »

  • Dans les entreprises :
    • dont l'effectif = 300 salariés au moins ;
    • dotées d'un comité d'entreprise.
  • Chaque année, le chef d'entreprise présente un bilan chiffré de la diversité à une assemblée de représentants du personnel composée des membres du comité d'entreprise, des délégués du personnel et des délégués syndicaux.

Discriminations à l'embauche et défenseur des droits

Il est possible de saisir le défenseur des droits s'il y a discrimination à l'embauche. Le recours au défenseur des droits ne suspend pas les diverses prescriptions judiciaires. Cette saisine peut permettre :

  • une médiation ;
  • une transaction qui devra ensuite être homologuée par le Procureur de la République.

Si le défenseur des droits a connaissance de faits constitutifs d'une infraction ou si l'auteur refuse une transaction qui avait été proposée, le défenseur des droits peut alors saisir lui-même le Procureur de la République.

À noter : il est également possible de saisir le secrétariat permanent de la Commission pour la promotion de l'égalité des chances et de la citoyenneté (COPEC), dont la principale mission est de contribuer aux politiques publiques de lutte contre toutes les formes de discrimination. Les COPEC sont organisées sous la forme de commissions départementales.

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