Contrat de travail et période d'essai

Sommaire

Quand une période d'essai est conclue à l'embauche, la clause qui la précise doit obligatoirement figurer dans le contrat de travail, sous peine de nullité.

Un contrat de travail peut comporter plusieurs types de clauses :

La clause de période d'essai : écrite dans le contrat de travail

La période d'essai n'est pas obligatoire. Mais quand elle s'applique, elle doit faire l'objet d'une clause dédiée insérée dans le contrat de travail. Cette clause :

  • doit figurer dans le contrat de travail dès l'embauche et/ou dès sa signature par les parties ;
  • doit être clairement et sans ambiguïté acceptée par le salarié (signature = acceptation) ;
  • ne peut pas produire d'effet si elle est signée postérieurement à la prise de ses fonctions par le salarié.

L'essai doit aussi être prévu par l'accord de branche étendu dont relève le salarié.

Si une ou l'ensemble des exigences n'est/ne sont pas réuni(e)s, le salarié est réputé être embauché sans période d'essai depuis le début du contrat :

Période d'essai : une période particulière et pas toujours souple

L'essai est spécialement défini par le Code du travail dans l'article L. 1221-20 qui lui est spécialement dédié. Il a pour objet d'évaluer les conditions de travail et d'adaptation du salarié au poste de travail sur lequel il a été recruté. Employeur et salarié peuvent apprécier si chacun d'entre eux a fait le bon choix, décider de poursuivre en pleine conscience leur engagement commun, ou choisir au contraire d'y mettre un terme selon un régime et des modalités de rupture somme toute assez souples.

Le principe de la période d'essai est de reporter la conclusion définitive du contrat de travail. S'il y a essai, le contrat de travail n'est définitivement conclu qu'au terme de cette période, en l'absence de rupture intervenue avant le terme de cet essai.

La période d'essai n'est pas :

  • Une période probatoire : celle-ci intervient lorsqu'un salarié déjà recruté et présent dans une entreprise est ensuite muté sur un autre poste ou affecté sur une autre fonction. Le contrat de travail est donc déjà en cours. La différence majeure est que si la période probatoire ne donne pas satisfaction, l'employeur ne pourra pas rompre le contrat de travail comme dans l'essai. Il y aura alors réintégration sur l'ancien poste.
  • Un test professionnel : ce dernier intervient avant tout contrat de travail. Il n'est que de quelques heures et le candidat ne doit pas être placé dans des conditions normales d’emploi comme c'est le cas pour une période d'essai. Dans le cas contraire, le test professionnel pourra être requalifié en contrat de travail et l’employeur s’expose à des sanctions pour travail dissimulé. Le test professionnel ou essai professionnel a pour objet de vérifier les compétences et les capacités professionnelles (ainsi par exemple à propos de la conduite d'un car de l'entreprise destiné au transport d'élèves, vide de passager, en présence du chauffeur habituel pendant quelques heures seulement – Cass. soc., 4 janvier 2000, n° 97-41.154).

Durée de la période d'essai : strictement définie et encadrée

Il n'est pas possible de différer le début de la période d'essai. L'essai commence nécessairement le jour même de la conclusion du contrat de travail (Cass. soc., 15 mars 2006, n° 04-44.544).

Sauf cas particuliers de l'article L. 1221-22 du Code du travail, la période d'essai est tenue par une durée maximale fixée en principe par le Code du travail. Elle varie en fonction du type de contrat et selon la qualification professionnelle du salarié.

Diverses dispositions conventionnelles peuvent cependant aussi l'encadrer pour la rendre en règle plus favorable pour le salarié. La durée de l'essai sera alors réduite par rapport aux durées plafonds du Code du travail.

Le contrat de travail peut aussi déroger aux limites fixées par le Code du travail ou un accord collectif, mais là aussi uniquement dans un sens qui sera plus avantageux pour le salarié (hiérarchie des normes).

La durée de l'essai ne peut avoir pour effet de priver la période elle-même de son objet naturel. Par conséquent, l'essai ne peut être indéfiniment prolongé. Le renouvellement de la période initiale devra répondre à diverses règles impératives.

D'une façon générale, les défauts sur tout ou partie de ces exigences seront lourds de conséquences, surtout pour l'employeur. L'essai n'existera pas ou plus, et le contrat de travail est définitivement formé et revêtu de tous ses effets sur les parties.

Durée de l'essai selon le type de contrat

CDI

La période d'essai varie ici selon la catégorie professionnelle du salarié concerné (article L. 1221-19 du Code du travail).

Depuis une loi du 25 juin 2008, le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) peut comporter une période initiale d'essai, laquelle ne peut dépasser :

  • 2 mois pour les ouvriers et les employés ;
  • 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
  • 4 mois pour les cadres.

L'article L. 1221-21 du Code du travail rajoute qu'en toutes hypothèses, la durée maximale de toute la période d'essai  (c'est-à-dire incluant période initiale et renouvellement éventuel) sera plafonnée à :

  • 4 mois pour les ouvriers et les employés ;
  • 6 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens ;
  • 8 mois pour les cadres.

Ces durées sont des durées maximales. Ce sont donc des valeurs plafond qui ne peuvent pas être étendues ou augmentées. Que ce soit par une convention collective, un accord d'entreprise ou un simple contrat de travail. Légalement, un contrat ne peut donc pas prévoir un essai qui dépasserait les durées de l'article L. 1221-21.

CDD

La période d'essai n'est plus salarié-dépendante comme pour le CDI. Pour le CDD, l'essai restera proportionné à la durée du contrat lui-même (article L. 1242-10 du Code du travail).

En l'absence de dispositions plus favorables prévues notamment par l'usage ou un accord collectif, la durée maximale de la période d'essai fixée par le Code du travail sera de :

  • 1 jour par semaine dans la limite de 2 semaines, pour les CDD dont la durée est de moins de 6 mois ;
  • 1 jour par semaine dans la limite de 1 mois, pour les CDD dont la durée est de plus de 6 mois.
Lire l'article Ooreka

CDD sans terme précis

La durée maximale de la période d'essai sera alignée sur la durée minimale du contrat (article L. 1242-10 du Code du travail).

Contrat de travail temporaire

Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, la durée maximale de la période d'essai (article L. 1251-14 du Code du travail) sera de :

  • 2 jours pour un contrat de moins de 1 mois ;
  • 3 jours pour un contrat devant s'exécuter sur un durée comprise entre 1 et 2 mois ;
  • 5 jours pour un contrat de plus de 2 mois.

Contrat de travail à temps partiel

La période d'essai d'un salarié à temps partiel ne peut avoir une durée calendaire supérieure à celle du salarié à temps complet (article L. 3123-9 du Code du travail).

Cas particuliers

La durée de la période d'essai de certaines catégories professionnelles relève de règles qui leur sont particulières.

VRP : Le contrat de travail peut comporter une période d'essai dont la durée ne peut être supérieure à 3 mois (article L. 7313-5 du Code du travail).

Assistantes maternelles :

  • l'article L. 423-9 du Code de l'action sociale et des familles fixe la durée maximale de la période d'essai à 3 mois ;
  • la convention collective des assistants maternels du particulier employeur précise que la période d'essai est de 3 mois au maximum pour un accueil de 1 à 3 jours par semaine, et 2 mois uniquement lorsque l'accueil des enfants est organisé sur plus de 4 jours par semaine.

Des règles particulières s'appliquent aussi aux titulaires de certains contrats :

  • Contrat d'apprentissage : la loi Rebsamen relative au dialogue social et à l'emploi du 18 août 2015 a modifié la période d'essai de l'apprenti (article L. 6222-18 du Code du travail). La durée passe de 2 mois à 45 jours. Cette durée est cependant allongée dans les faits, avec la modification du mode de calcul. Désormais, seule la présence de l'apprenti dans l'entreprise pendant sa formation pratique compte. 
  • Contrat de stage : le régime juridique du stagiaire a été organisé par une loi qui date de 2006. Il n'a pas le même statut que le  salarié. Par conséquent, il est interdit d'insérer une clause d'essai dans la convention de stage. En cas d'embauche d'un ancien stagiaire par un même employeur dans les 3 mois qui suivent la fin du stage réalisé lors de la dernière année d'étude, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai. Sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables. Lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai (article L. 1221-24 du Code du travail).

Exceptions

Les durées maximales de la période d'essai fixées par le Code du travail ont en principe un caractère impératif. Elles s'imposent sur toute autre disposition qui organiserait des durées plus longues. Sauf cas particulier de durées plus longues prévues par des accords de branche signés avant la publication de la loi du 25 juin 2008 (article L. 1221-22 du Code du travail).

Ce même article confirme que les durées légales sont bien des valeurs plafond. Si un accord collectif, le contrat de travail ou une lettre d'engagement organisent des essais plus courts, dans ce cas ces dernières s'imposeront.

Renouvellement de la période d'essai

La période d'essai peut être éventuellement renouvelée. Ce renouvellement ne peut se faire que dans certaines conditions qu'il faudra nécessairement respecter. À défaut, le contrat pourrait être définitivement formé sans que l'essai soit prolongé.

Strictement encadré pour les CDI à temps plein

Le délai cumulé de tout l'essai (période initiale + renouvellement éventuel) ne peut pas dépasser la durée maximale correspondante fixée l'article L. 1221-21 du Code du travail (cf. supra).

Quoiqu'il en soit, la période d'essai ne peut être renouvelée qu'une seule fois, et si un accord étendu de branche a prévu spécialement cette possibilité du renouvellement de l'essai (article L. 1221-21 du Code du travail).

Il faut nécessairement (condition cumulative) que la lettre d'engagement et/ou le contrat doivent prévoient que l'essai pourra être renouvelé (article L. 1221-23 du Code du travail).

La durée du renouvellement de l'essai est aussi limité par une durée plafond. Rien n'empêche salarié et employeur de renouveler l'essai une seule fois pour une durée qui pourra être inférieure à cette limite supérieure. S'ils le font, il ne pourra pas y avoir de troisième période pour récupérer le reste de temps non utilisé.

L'accord du salarié pour que la période d'essai soit renouvelée ne peut supporter aucune incertitude. Il doit être formel, clair et non équivoque. Si ce n'est pas le cas, l'essai sera jugé n'avoir jamais été renouvelé, avec toutes les conséquences que ce défaut va entraîner sur la requalification de la relation de travail.

Le renouvellement éventuel ne peut pas être pré-constitué dès la signature du contrat lui-même. Il doit intervenir pendant le cours de la période initiale. Il est donc nécessairement postérieur au contrat de travail lui-même. À défaut, c'est-à-dire si le contrat prévoit une clause de renouvellement automatique de l'essai par exemple, il pourra être jugé qu'il n'y a jamais eu renouvellement. À nouveau, la poursuite de la relation de travail après la fin de la période initiale de l'essai s'est faite nécessairement sous le régime d'un CDI définitivement constitué (Cass. soc., 2 mars 2005, n° 02-47.400).

Ce renouvellement doit être convenu et accepté par le salarié avant la fin de la période initiale de l'essai.

Renouveler sa période d'essai : aide à la décision

Sans accord de branche

Même si le contrat et/ou la lettre d'engagement le prévoient, il n'y a pas de renouvellement possible de l'essai. La dérogation contractuelle est interdite. Toute clause portant éventuellement un tel renouvellement sera frappée de nullité.

À vouloir quand même renouveler, le salarié sera réputé définitivement embauché. En cas de rupture pendant le prétendu essai, il y aura licenciement sans cause réelle et sérieuse (à juger par les prud'hommes).

Accord de branche sans clause de renouvellement de l'essai dans le contrat de travail ou la lettre d'engagement

Pas de renouvellement possible. Si l'employeur veut rompre l'essai, il devra être particulièrement vigilant sur les prévenances nécessaires.

Accord de branche et contrat de travail (ou lettre d'engagement) prévoient tous les deux la possibilité du renouvellement de l'essai

Le renouvellement lui-même n'est pas de plein droit. Il n'est pas automatique. Il n'est ni déduit ni pleinement applicable du seul fait de la fin de la période initiale de l'essai.

Il ne peut notamment pas y avoir de renouvellement tacite, ce que la haute juridiction a déjà rappelé dans une décision du 10 janvier 2004 (pourvoi n° 97-45.164, publié au bulletin).

Employeur et salarié doivent donc convenir ensemble que l'essai sera prolongé dans les conditions de règle de forme et de fonds prévues par le Code du travail (durée, avenant au contrat de travail, etc.).

La prolongation de l'essai ne peut pas tenir à une décision unilatérale de l'employeur. Il faut que le renouvellement lui-même ait été spécialement accepté par le salarié, en pleine et parfaite connaissance.

La Cour de cassation précisant dans une décision du 8 juillet 2015 que « la seule signature du salarié sur la lettre remise en main propre prolongeant la période d'essai ne saurait valoir accord du salarié à son renouvellement » (pourvoi n° 14-11.762). Par conséquent, il faudra donc sans doute lever toutes les incertitudes avec une mention spéciale manuscrite apposée sur l'acte de prorogation, pour formaliser au plus large l'accord du salarié.

Accord inférieur à un accord de branche étendu avec ou sans clause dans le contrat de travail

Un accord de niveau inférieur ne suffit pas. Cette circonstance renvoie purement et simplement à l'absence tout simplement d'accord collectif pour renouveler l'essai.

Période d'essai et succession de contrats divers

Contrat après un stage

Dans les trois mois qui suivent l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique de fin d'études, l'employeur qui embauche le stagiaire déduit la durée du stage à la durée de la période d'essai (sans que cela la réduise de plus de moitié – article L. 1221-24 du Code du travail).

Contrat d'apprentissage suivi de CDI, CDD ou CTT

Après un contrat d'apprentissage, aucune période d'essai ne peut être imposée dans la majorité des contrats. (article L. 6222-16 du Code du travail)

CDD suivi de CDI

La durée du CDD est déduite de la durée de la période d'essai du CDI, si ce dernier en mentionne une (article L. 1243-11 du Code du travail). La Cour de cassation précisant en tant que de besoin « qu'il importe peu que le salarié ait occupé le même emploi, en exécution de différents contrats » (pourvoi n° 12-12.113 du 9 octobre 2013).

Suspension de la période d'essai

Légalement, « la période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ».

L'essai concerne donc nécessairement une période de travail effective. Par conséquent, toute suspension licite et régulière du contrat de travail entraîne nécessairement une suspension de l'essai lui-même. Avec la fin de la circonstance qui suspendait le contrat, l'essai reprendra ensuite jusqu'à due concurrence. Il va donc se continuer pour la durée qui restait à courir avant que la suspension intervienne.

L'arrêt de travail en accident de travail suspend l'essai. L'essai reprend avec la reprise de l'activité professionnelle, et il est prolongé du reste à devoir être fait sur la période qui avait été convenue. Ce principe est rappelé par la cour de cassation dans un attendu de principe au terme duquel « la période d'essai, si elle n'est expirée avant la suspension du contrat de travail par suite de l'accident du travail, se prolonge, après cette suspension, du temps de l'essai restant à courir » (12 janvier 1993 - n° de pourvoi : 88-44.572).

Les congés suspendent également l'essai. Sous la condition toutefois que le salarié lui-même soit bien en congé (Cass. soc., 5 mars 1997, n° 94-40.042 et 94-40.091).

Rupture de la période d'essai

Dispositions légales

Depuis la loi de modernisation du travail, un délai de prévenance s'impose légalement pour rompre pendant l'essai. Ce délai varie suivant celui qui est à l'origine de la fin de la relation travaillée (employeur ou salarié). Il varie aussi en fonction du temps  de la relation travaillée déjà effectué depuis le début de l'essai.

En règle, plus l'essai s'est prolongé, plus la prévenance sera augmentée :

  • Rupture à l'initiative du salarié :
    • prévenance en règle de 48 heures ;
    • ramenée à 24 heures si l'essai a duré moins de 8 jours ;
  • Rupture à l'initiative de l'employeur :
    • prévenance de 24 heures si l'essai a duré moins de 8 jours ;
    • prévenance de 48 heures pour un essai de 8 jours au moins jusqu'à 1 mois ;
    • prévenance de 2 semaines au delà de 1 mois d'essai effectué ;
    • prévenance de 1 mois si l'essai s'est poursuivi au delà de 3 mois.

Formalités pour la rupture de la période d'essai

La règle est qu'employeur et salarié peuvent parfaitement rompre l'essai à tout instant, tant qu'il n'est pas expiré, sans motif ni indemnité. La rupture de l'essai n'intervient cependant qu'à la condition que l'information ait bien été donnée au salariée concerné.

Attention aux dispositions éventuelles de la convention collective applicable, laquelle peut exiger diverses formalités impératives qu'employeur et salarié devront nécessairement respecter. Sauf ici aussi, à vouloir prendre des risques judiciaires inconsidérés.

Le Code du travail n'exige aucune formalité particulière. Même s'il est facultatif, l'écrit, et la notification formelle de la décision, resteront donc des éléments de preuve incontournable, surtout en cas de contentieux.

Cas particuliers de l'essai en CDD

Le Code du travail prévoit en son article L. 1242-11 que ne sont pas applicables pendant la période d'essai les dispositions relatives à la prise d'effet du contrat prévue à l'article L. 1242-9, celles relatives à la rupture anticipée du contrat prévue aux articles L. 1243-1 à L. 1243-4, celles relatives au report du terme du contrat prévue à l'article L. 1243-7, ainsi que celles relatives à l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8.

Limites aux ruptures de périodes d'essai

Interdiction de l'abus de droit : ce sera le cas chaque fois que l'employeur n'a pas pris le temps suffisant pour que l'essai produise tout ce qui lui est légalement attribué.

La Cour de cassation rappelant régulièrement en tant que de besoin que « la période d'essai est destinée à permettre à l'employeur d'apprécier les qualités et capacités professionnelles du salarié » (en ce sens notamment : 15 décembre 2010, n° 09-42.273).

Pas de rupture pour motif illicite : tenant par exemple à de la discrimination.

La rupture pour motif disciplinaire est encadrée par les règles habituelles à mettre en œuvre pour toute procédure disciplinaire. La discipline pendant l'essai relève des mêmes règles.

Rupture et salarié protégé : l'employeur ne peut prétendre s'en tenir à la simple existence de l'essai pour tenter de s'exonérer des règles qui sont impératives dans cette matière. Par conséquent, l’employeur doit obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail pour rompre la période d’essai d’un salarié protégé.

Essai et arrêt de travail maladie : lorsqu'un salarié en période d'essai est en maladie, l'essai est prolongé d'une durée égale à l'arrêt de travail lui-même.

Rupture de l'essai et salariée enceinte : la règle générale est à la protection particulière de la salariée enceinte contre le licenciement. Ces règles n'empêchent pas cependant de rompre l'essai d'une salariée en situation de grossesse. À la condition toutefois que le motif ne soit pas lié à cet état.

Fin de la période d'essai sans rupture

Le contrat de travail est définitivement conclu sans qu'il soit nécessaire de procéder à quelque diligence supplémentaire que ce soit.

Au delà, si l'employeur veut quand même rompre le contrat, il devra alors respecter les règles habituelles applicables pour un licenciement.

Lire l'article Ooreka

Contrat de travail période d'essai : contenu de la clause

Le Code du travail ne fixe pas le contenu ni les mentions obligatoires à la clause de période d'essai. En revanche, elle doit prévoir les conditions et mécanismes de son déroulement.

Existence de l'essai

Rappeler que les parties au contrat sont d'accord pour prévoir une période d'essai.

Durée

Mentionner très précisément la durée en nombre de jours, semaines ou mois.

Déroulement

Si une formation est prévue pendant l'essai, le mentionner.

Rappeler que certaines périodes de suspension du contrat (ex : maladie) entraînent celle de la période d'essai et donc prolongement et report de son terme.

Mentionner les délais de prévenance en cas de rupture de l'essai.

Renouvellement

Prévoir la faculté pour l'employeur de renouveler l'essai avec l'accord express du salarié ainsi que les délais et/ou formalisme propres à ce renouvellement.

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