Clause de non-concurrence

À jour en Décembre 2016

Écrit par les experts Ooreka

La clause de non-concurrence : une obligation de loyauté pour l'ex-salarié d'un employeur.

La clause de non-concurrence est une clause fréquente du contrat de travail. On trouve également d'autres clauses comme :

Clause de non-concurrence : définition

La clause de non-concurrence est une clause facultative et écrite, insérée dans le contrat de travail (ou l'un de ses avenants), restrictive de liberté. Son objet est d'apporter une garantie à l'employeur au bénéfice duquel elle a été convenue, en interdisant temporairement à l'un de ses anciens salariés qui l'a accepté de travailler dans un secteur géographique et sur des activités concurrentiels de ceux de son ancien employeur.

Elle n'existe pas, et elle n'est pas encadrée en tant que telle dans le contrat de travail. Son existence résulte soit d'un contrat, soit d'une convention collective.

Parce que c'est une clause restrictive de liberté, elle ne saurait être générale et/ou absolue. Ce que les tribunaux rappellent régulièrement.

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Clause de non-concurrence et clause d'exclusivité

Les deux tendent au même objet : protéger l'employeur de tout fait de concurrence.

La clause d'exclusivité a vocation à s'appliquer pendant le cours du contrat de travail, alors que la clause de non-concurrence n'intervient qu'avec la fin du contrat de travail.

Tous types de contrat pour la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence peut être insérée dans tous les types de contrat de travail, y compris les contrats avec aides à l'emploi.

Dans ce cas très particulier, il y a des conditions :

  • les fonctions concernées par la clause « justifient » par leur nature sa mise en place ;
  • le contrat (d'apprentissage, de professionnalisation, etc.) a donné au salarié l'occasion d'acquérir un savoir-faire très particulier dont l'utilisation par la concurrence représente un véritable potentiel de nuisance.

Clause de non-concurrence et contrat de temps partiel

Il faudra avant toute chose lire la convention collective applicable pour savoir si elle n'a pas déjà organisé l'économie générale de ces deux régimes.

Dans le silence des textes collectifs, la clause de non-concurrence sera sans doute inopposable au salarié à temps partiel.

Ainsi notamment, la cour de cassation a déjà censuré comme étant frappées de nullité des clauses d'exclusivité inscrites dans le contrat de travail de salariés à temps partiel. Pour les juges, « la clause par laquelle un salarié à temps partiel se voit interdire toute autre activité professionnelle, soit pour son compte, soit pour le compte d'un tiers, porte atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et n'est dès lors valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché » (Cour de cassation, 25 février 2004, N° de pourvoi : 01-43392, Publié au bulletin)

À cet égard, un même employeur ne saurait sans doute être plus exigeant envers l'un de ses salariés (ou ex-salariés) après la fin du contrat de travail, que ce qu'il l'a été pendant tout le cours de son exécution. Il ne pourrait sans doute pas exiger qu'un salarié à temps partiel, qui ne peut donc pas, selon la cour de cassation, se voir opposer une clause d'exclusivité (ce qui revient à l'autoriser implicitement à exercer une activité éventuellement directement concurrente), sera ensuite tenu par une obligation de non-concurrence, du fait cette fois de la fin du contrat lui-même. A fortiori si l'activité discutée comme concurrente était déjà commencée pendant le cours même du contrat. Ne faisant que simplement se poursuivre avec son terme.

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Cas particulier du contrat de travail temporaire

Une clause de non-concurrence ne pourrait avoir pour effet d'empêcher les dispositions de l'article L1251-16 du Code du travail, selon lesquelles : « l'embauche du salarié par l'utilisateur à l'issue de la mission n'est pas interdite ».

Clause de non-concurrence : restriction des libertés du salarié

La clause de non-concurrence contraint le salarié à renoncer à exercer son métier et/ou utiliser son savoir-faire professionnel après la rupture du contrat de travail.

Elle a l'effet d'une limitation voire d'une interdiction.

Après la rupture du contrat de travail pour lequel la clause de non-concurrence a été signée, le salarié n'aura pas la liberté de prendre ou reprendre telle ou telle activité à sa guise peu importe que cette activité soit exercée dans le cadre d'un contrat de travail ou sous forme indépendante (auto-entrepreneur, artisan, gérant de SARL, etc.).

Fonctions et spécialités concernées par la clause de non-concurrence

Conformément au contenu écrit de la clause, la restriction porte en partie ou tout à la fois, sur :

  • des fonctions précises (ex : interdiction de se faire embaucher pour exercer des fonctions de chef de cuisine dans toutes les autres brasseries d'une ville) ;
  • une spécialité professionnelle (ex : interdiction de se faire embaucher par des cliniques privées ou de créer une clinique privée dans un certain rayon kilométrique pour exercer la chirurgie esthétique) ;
  • des connaissances/un savoir-faire particulier (ex : interdiction de se faire embaucher par un constructeur automobile parce que l'on est designer industriel en carrosserie) ;
  • la possession d'informations financières et/ou commerciales (ex : interdiction de se faire embaucher comme commercial ou de s'installer en qualité d'agent commercial pour prospecter une clientèle dans un certain rayon kilométrique) ;
  • un domaine d'activité économique (ex : interdiction de se faire embaucher chez tous les employeurs de la filière « alimentation du bétail » dans un certain rayon kilométrique).

Prise d'effet de la clause de non-concurrence : fin du contrat travail

C'est la rupture du contrat de travail et la fin de la présence du salarié dans l'entreprise qui marquent le point de départ de l'obligation de respecter l'engagement de non-concurrence.

La clause de non-concurrence prend effet au moment où la relation contractuelle de travail cesse d'être exécutée.

Dans quels cas peut-on avoir une dispense de préavis ?

La clause de non-concurrence prend effet (fin de CDI) :

  • le lendemain du dernier jour du préavis s'il est exécuté par le salarié ;
  • le 1er jour de la période de dispense de préavis si l'employeur a dispensé le salarié de préavis ;

Dès que la clause de non-concurrence prend effet, le salarié doit respecter immédiatement les restrictions et/ou interdictions prévues au contrat ; en contrepartie, l'employeur doit lui verser aussitôt l'indemnité de non-concurrence.

La prise d'effet de l'engagement de non-concurrence n'est pas conditionnée par la façon dont le contrat de travail est rompu. Voici un récapitulatif des circonstances aboutissant à la prise d'effet de la clause de non-concurrence.

Prise d'effet de la clause de non-concurrence et fin du contrat de travail
Circonstances Effet ou non Remarques
Fin de période d'essai ou de période probatoire suite à embauche Oui À la condition que la durée de la période soit suffisamment longue et significative pour que le salarié ait pu acquérir connaissances et savoir-faire.
Démission Oui -
Licenciement économique Oui La nature du licenciement n'influe pas sur la validité de la clause.
Licenciement jugé par la suite « abusif » Oui
Préretraite Oui -
Retraite (départ/mise) Oui -
Maladie/inaptitude Oui L'état de santé du salarié n'influe pas sur le mécanisme de la clause.
Départ négocié ou rupture conventionnelle homologuée Oui -
Cessation d'activité de l'entreprise Oui L'entreprise peut toujours être reprise et le fonds de commerce doit continuer à être protégé.
Cessation définitive de l'activité de l'entreprise Non L'absence de reprise de l'entreprise et/ou l'impossibilité de cession du fonds de commerce rendent la clause de non-concurrence sans objet.

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Clause écrite de non-concurrence et formalisme

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être écrite et signée par les parties au contrat de travail.

La clause de non-concurrence doit être acceptée librement et volontairement par le salarié sans contrainte exercée par l'employeur.

L'employeur qui se réclame de l'existence et des effets d'une clause de non-concurrence doit apporter la preuve de son existence : pour cela, il doit pouvoir fournir un document écrit. Voici quelles sont les conditions de validité de la clause de non-concurrence.

Attention ! Les clauses de non-concurrence inscrites dans les contrats de travail (ou l'un de ses avenants) doivent impérativement respecter l'organisation et les règles posées par la convention collective applicable, lorsque ce texte prévoit des dispositions particulières. À défaut, le juge peut imposer le respect de ces règles aux parties ou considérer la clause de non-concurrence comme nulle et de nul effet.

Dans le contrat de travail

Comment ? On la mentionne à l'intérieur du contrat de travail.

Quand ? Lors de la signature du contrat/promesse d'embauche. Les parties souscrivent l'engagement de non-concurrence dès le recrutement ou lors de l'embauche.

Dans l'avenant au contrat de travail

Comment ? On la mentionne dans un avenant général ou spécialement consacré à l'engagement de non-concurrence.

Quand ? Lors de la modification du contrat. Les parties souscrivent ou modifient l'engagement de non-concurrence après la conclusion du contrat de travail : il y a alors modification du contrat avec procédure et accord du salarié à obtenir par l'employeur.

Dans la convention de départ négocié

Comment ? L'engagement de non-concurrence fait partie du dispositif sur lequel les parties s'accordent pour organiser la rupture du contrat (départ négocié).

Quand ? Lors de la rupture du contrat de travail. Les parties souscrivent ou modifient l'engage ment de non-concurrence au moment où ils tombent d'accord pour mettre fin à leur relation contractuelle de travail.

Dans une transaction

Comment ? L'engagement de non-concurrence fait partie du dispositif sur lequel les parties s'accordent pour prévenir ou mettre fin à leur litige (transaction).

Quand ? Après la rupture du contrat. Les parties souscrivent ou modifient l'engagement de non-concurrence après la rupture du contrat de travail au moment où la relation contractuelle de travail a déjà cessé.

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Contenu clause de non-concurrence : caractéristiques

Pour être licite et valable, la clause de non-concurrence doit respecter 4 conditions cumulées. L'absence d'une seule de ces conditions suffit à rendre la clause nulle et de nul effet.

Attention ! Lorsqu'une convention collective comporte des dispositions relatives aux limites dans le temps et/ou l'espace et/ou à l'indemnité de non-concurrence, la clause du contrat doit les mettre en œuvre. À défaut, le juge peut imposer le respect de ces règles, ou considérer la clause de non-concurrence comme nulle.

Indispensable à la « protection des intérêts légitimes de l'entreprise »

Il s'agit d'une création prétorienne somme toute assez vague. Elle sera appréciée pour chaque cas d'espèce par les tribunaux, selon le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fonds.

Pour imposer au salarié la non-concurrence, l'employeur doit justifier du fait que le salarié possède un ou plusieurs éléments susceptibles :

  • de porter atteinte au devenir de l'activité de son entreprise ;
  • et/ou de se retourner contre elle s'ils sont mis au service d'une autre entreprise.

Exemple : contact direct avec une clientèle, maîtrise d'un savoir-faire spécifique, possession d'informations stratégique, etc.

Cet argumentaire de prévention d'un risque réel et objectif doit être rédigé dans la clause.

Limitée à la fois dans le temps et l'espace

À nouveau, la clause ne doit pas être générale et absolue. Elle doit être raisonnable, se limiter au strict nécessaire et être justement proportionnée pour garantir les intérêts légitimes de l'entreprise. Sans tendre à une interdiction de travailler, laquelle serait jugée illicite. La clause étant alors frappée de nullité par les tribunaux.

L'employeur doit limiter la portée de la clause de non-concurrence :

  • dans le temps : la restriction et/ou interdiction doit durer seulement un nombre réduit de mois ou années ; attention aux clauses qui ont une durée de validité de plus de 2 ans ;
  • dans l'espace : la restriction et/ou interdiction ne doit pas couvrir la totalité d'un territoire (ville, département, région, pays entier).

Cette double limitation doit figurer clairement et explicitement dans la rédaction de la clause et doit tenir compte pour son dosage :

  • de l'exercice habituel des fonctions du salarié ;
  • de la nature de l'activité de l'entreprise ;
  • des éléments possédés par le salarié ;
  • et de l'état de la concurrence sur le marché de l'entreprise.

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Versement d'une contrepartie financière au salarié

C'est une exigence régulièrement rappelée par la cour de cassation depuis 2002. Pour les juges, c'est la compensation de l'atteinte à la liberté de travailler, justifiant en conséquence que cette atteinte soit indemnisée.

L'employeur doit verser au salarié une indemnité de non-concurrence.

La contrepartie est due quel que soit celui qui est à l'origine de la rupture, et quel qu'en soit le motif.

La durée de versement est égale à la durée de l'engagement de non-concurrence ou pendant tout le temps où l'engagement de non-concurrence a été respecté par le salarié si ce dernier vient à ne plus le respecter.

Son montant est fixé unilatéralement par l'employeur à l'embauche ou négocié avec le salarié lors d'une modification du contrat, départ négocié, transaction, etc.

À noter : un montant trop faible voire dérisoire peut entraîner la nullité de la clause de non-concurrence.

Le défaut de paiement de la contrepartie ne libère pas nécessairement le salarié (Cour de cassation, 20 novembre 2013, N° de pourvoi: 12-20.074, Publié au bulletin).

Cas particulier des contrats conclus avant 2002 dans lesquels il y aune clause de non-concurrence non indemnisée : elle sera évidemment jugée nulle selon une jurisprudence constante. Les employeurs trouveront avantage à négocier et signer un avenant si leur salarié est d'accord, ou à dénoncer la clause pour le libérer. Dans les conditions de la convention collective (si elle prévoit cette situation), ou au plus tard avec la fin du contrat de travail. La cour de cassation considérant constamment que « la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié » (12 janvier 2011, N° de pourvoi : 08-45.280, Publié au bulletin).

Cas particulier des clauses de non-concurrence payées mensuellement pendant le cours du contrat de travail : désormais impossible depuis un revirement de jurisprudence en 2007, au terme duquel « le paiement de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail » (Cour de cassation, chambre sociale, 22 juin 2011, N° de pourvoi : 09-71.567, Publié au bulletin).

Intégrer et tenir compte des spécificités de l'emploi/des fonctions du salarié

Une clause de non-concurrence ne peut avoir une portée générale qui serait détachée du poste et des fonctions du salarié concerné. Elle ne peut donc pas tendre (par effet et/ou par conséquence) à ce qui serait une interdiction absolue de travailler.

Une clause qui interdirait par effet ou conséquence à un salarié de travailler dans une activité conforme à sa formation, ses aptitudes, son expérience, ses titres ou diplômes, mais sans lien de concurrence avec l'ancien poste, pourrait être jugée abusive.

Par exemple : une clause qui interdirait à un ancien salarié d'exercer sa profession dans le cas des professions réglementée, médecins salariés, pharmaciens, etc.

L'employeur doit mentionner dans la clause les activités qui seraient interdites non pas en fonction de ce qu'est le salarié lui-même, mais selon les exigences du poste qui était occupé, du secteur sur lequel intervient l'ancien employeur, et ses spécificités propres.

Cet ensemble doit guider l'employeur pour :

  • savoir s'il convient ou non d'imposer un engagement de non-concurrence ;
  • fixer et doser les limites de l'engagement de non-concurrence dans le temps et l'espace ;
  • fixer le montant de la contrepartie financière.

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Prévoir et organiser les modalités de la levée de la clause de non-concurrence

À noter : ceci n'est pas une condition de validité de clause elle-même, contrairement aux 4 mentions précédentes.

Au moment où la clause va prendre effet, l'employeur peut avoir le souhait de ne pas la mettre en œuvre.

Il lui faut donc prévoir cette hypothèse et les conditions dans lesquelles la levée de la clause interviendra en termes de formalisme et délais.

Clause de non-concurrence pas respectée : risques du salarié

L'ex-salarié qui ne respecte pas la clause de non-concurrence qu'il a signée encourt des risques financiers et des poursuites judiciaires.

Hypothèses de non-respect

La charge de la preuve reposera sur le demandeur. C'est-à-dire le plus souvent l'employeur qui fait grief à son ancien salarié de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles. Elle est le plus souvent difficile à caractériser, sachant en plus que les juges gardent un pouvoir d'appréciation somme toute assez large et souverain. Les juges appréciant  si les fonctions exercées  chez le nouvel employeur étaient identiques ou non à celles qui avaient été tenues chez l'ancien (Cour de cassation, chambre sociale, 20 novembre 2013, N° de pourvoi : 12-20.074, Publié au bulletin).

Nature des faits

Principe : l'ex-salarié commet des actes de concurrence réelle objectivement avérés et matérialisés.

Violation reconnue :

  • reprise de contact avec d'anciens clients même si ce sont ces derniers qui prennent l'initiative du contact ;
  • création par le salarié, la veille de la fin de son contrat de travail, d'une entreprise ayant la même activité, et dans la même ville, que celle de son employeur ;
  • embauche pour exercer les mêmes fonctions chez un concurrent de l'employeur, etc.

Violation non-reconnue :

  • se porter candidat à un emploi auprès d'une entreprise concurrente ;
  • participer à de simples actions de formation au sein d'une entreprise concurrente ;
  • préparer la création d'une société concurrente mais dont l'activité démarrera lorsque la clause de non-concurrence aura expiré ;
  • exercice chez un concurrent d'une activité professionnelle non visée par la clause, etc.

Moment de survenue des faits : après la cessation de l'exécution de la relation contractuelle de travail.

Charge de la preuve : c'est à l'ancien employeur de prouver la violation de la clause de non-concurrence lorsqu'il invoque ce fait.

Cessation du versement de l'indemnité de non-concurrence

L'ancien employeur qui peut démontrer la violation de la clause de non-concurrence peut cesser le versement de l'indemnité de non-concurrence dès le moment où les faits sont avérés.

Application d'une clause pénale

Certains engagements de non-concurrence comportent une clause pénale.

Définition : dispositif fixant à l'avance et forfaitairement le montant des réparations que l'ex-salarié doit à son ex-employeur pour avoir violé la clause de non-concurrence.

Effet de « dispense » :

  • en cas de procès, l'ex-employeur n'a ni à chiffrer ni à démontrer l'étendue du préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence ;
  • le juge prononce une condamnation sur la base du montant indiqué par la clause pénale.

Modération par le juge : si le juge estime que le montant est trop élevé, il peut le réduire. 

Attention : dans un arrêt du 13 juillet 2016, la Cour de cassation a précisé que la clause pénale s'appliquait du seul fait de l'inexécution par une partie de ses obligations, peu important l'existence d'un préjudice.

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Poursuites judiciaires

Tribunal compétent : Conseil de Prud'hommes.

Procédure rapide : l'ex-employeur peut utiliser la procédure du « référé » pour obtenir une décision rapide dans les cas suivants :

  • la violation de la clause par l'ex-salarié est un fait évident et incontestable ;
  • la validité du contenu de la clause de non-concurrence ne peut être contestée.

Condamnations possibles

  • Astreinte : l'ex-salarié peut être condamné à faire cesser son activité (salariée ou non-salariée) concurrente sous astreinte financière.

Exemple : cesser une activité concurrente à dater du 17 février sous astreinte de 500 € par jour de retard et/ou jour où l'activité se sera continuée.

  • Remboursement des sommes perçues au titre de l'indemnité de non-concurrence : l'ex-salarié peut être condamné à rembourser à son ancien employeur les montants reçus correspondant aux périodes où il avait commencé à ne plus respecter son engagement de non-concurrence.
  • Clause pénale.
  • Dommages-intérêts : après que l'ancien employeur ait prouvé l'existence et l'étendue d'un préjudice financier, l'ex-salarié peut être condamné au versement de dommages-intérêts à son ancien-employeur.

Nouvel employeur et clause de non-concurrence : risques

En cas d'embauche par un nouvel employeur d'un ex-salarié lié par une clause de non-concurrence à son ancien employeur, celui-ci peut mettre en cause la responsabilité du nouvel employeur pour avoir embauché le salarié lié à lui par une clause de non-concurrence.

Pour cela, il doit avoir d'abord averti le nouvel employeur de l'existence et de la portée de cette clause de non-concurrence.

Si le nouvel employeur conserve l'ex-salarié dans son effectif malgré cet avertissement, l'ancien employeur peut le poursuivre :

Le nouvel employeur qui n'a pas été informé de l'existence de la clause de non-concurrence par l'ex-salarié peut rompre le CDI (licenciement) ou le CDD (rupture anticipée) pour faute grave tirée de la dissimulation frauduleuse de cette information.

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